top of page
Yazarın fotoğrafıAdmin

Genel İşlem Şartları -Makale ve İncelemeler

Makale ve İncelemeler

Av. Ahmet EROL- Genel İşlem Şartları GENEL İŞLEM ŞARTLARI KİMLERE VE/VEYA HANGİ SÖZLEŞMELERE UYGULANMALIDIR § GİRİŞ Günümüzde bir bankada hesap açtırmak, bir kredi almak, bir sigorta sözleşmesi kurmak veya bir şehirlerarası otobüs şirketinden bilet almak isteyen bilir ki, ilgili sözleşmeyi ancak, karşı akidin kendisine sunduğu bazı sözleşme şartlarını kabul etmesi halinde kurması müm¬kündür. Bunlar bazen ek bir matbu metin olarak müşteriye teslim edilmekte, bazen biletin arkasına basılmakta, bazen de ilgili işlemin yapıldığı yerde ilan edilmektedir. Bu metinler özellikle, kurmak üzere olduğumuz sözleşmenin ifasına veya ihtilaf halinde çözüme ilişkin şartların yanı sıra, karşı akidimizi her türlü sorumluluktan kurtaran, ona sözleşmeyi sona er¬dirme hakkı veren, ispat külfetini bize yükleyen ve hatta bize sözleşmede ileride yapılacak her türlü değişikliği baştan kabul eder duruma sokan hükümler içermektedir. İşte, müşteriye da¬yatılan bu hükümler inceleme konumuzu oluşturmaktadır. İnceleme altı paragraftan oluşmaktadır. Birinci paragrafta; giriş bölümü yer almakta, ikinci paragrafta; hukuk politikası açısından genel işlem şartları, üçüncü paragrafta; Genel işlem şartlarının tanımı, unsurları ve yorumu, dördüncü paragrafta; sonuç bölümünde genel işlem şartlarının kimlere ve/veya hangi sözleşmelere uygulanması gerektiği, beşinci parag-rafta; incelemede yer verdiğim ilgili yerel ve yüksek mahkeme kararları, altıncı paragrafta ise ekler yer almaktadır. § HUKUK POLİTİKASI AÇISINDANGENEL İŞLEM ŞARTLARI I. Bireysel Sözleşmeler - Sözleşme Özgürlüğü İlkesiKişiler arasındaki mal ve hizmetlerin değişim ve dolaşımının hukuki aracı, sözleşmedir. Sözleşme, herhangi bir hakimiyet unsuru olmayan bir alanda eşit bireyler arasındaki ilişkileri hukuken düzenlemeye hizmet eder. Liberal anlayışı benimsemiş klasik Özel Hukuk sistemle¬rinde, mal ve hizmetlerin kişiler arasında mübadelesinde bireysel sözleşme modeli esas alın¬mıştır. Bireysel Sözleşme modelinin yapısal özelliğini, sözleşmenin kuruluşunda tarafların karşılıklı görüşme yoluyla sözleşmenin içeriğini belirlemeleri teşkil etmektedir.1 Hukuk düzeni belirli sınırlar içinde, hukuk sujeleri arasındaki “özel” ilişkilerin oluştur-duğu alana müdahale etmekten kaçınmakta ve bu alanda bireyler tarafından yaratılan sözleş¬meleri tanımayı ve bunlara mahkeme önünde koruma vermeyi kabul etmektedir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi bir kurum olarak günümüz hukuk düzenleri tarafından kabul edilmekte ve özel hukukun en önemli yapısal elamanı olarak değerlendirilmektedir.2 Sözleşme Özgürlüğü ilkesi, borçlar hukukunun en temel kavramlarından birisidir. Bu ilke uyarınca taraflar, diledikleri sözleşmeyi, diledikleri içerik ile yapmakta kural olarak ser-besttirler. Ayrıca kural olarak bir kişi istemediği bir akdi yapmaya da mecbur değildir.3 Taraf¬lar arasında denge ne kadar bozulmuş olursa olsun yasalar önünde bu sözleşme kural olarak geçerli bir sözleşmedir.4 Zira yasa koyucu açısından önem taşıyan sadece, iki akidin özgür irade beyanlarının uyuşması sonucu sözleşmenin oluşmuş olmasıdır. Yasa şekli özgürlük dü¬şüncesi üzerine kuruludur. Yani eşit olanaklara ve eşit iktidara sahip olan iki kişinin farklı menfaatlerini sözleşme yoluyla en iyi şekilde dengelemek imkanına sahip olacağı düşüncesi Borçlar Kanunumuzun temelinde yatmaktadır.5 Bugün Avrupa’nın bir çok ülkesinde yürürlükte olan kanunların temelinde yatan, irade özerkliği düşüncesi üzerine kurulu özgürlükçü anlayış ile günümüz toplumlarının gerçekleri örtüşmemektedir. Teknik ilerleme ve sanayi toplumunun oluşumu, bireyi, genelde anonim kalan iktidarların fiili veya hukuki hakimiyeti altına sokmuştur. Talepleri ile ekonominin geli-şimini yönlendirmek ve fiyat oluşumunu etkileyerek serbest piyasa ekonomisinde aktif bir rol almak yerine, birey, gelişmiş pazarlama teknikleri ile arz edilenlere yönelik olarak yaratılan suni talepler ve fiyat anlaşmaları sonucu, kendisine sunulanları “tüketmek”le sınırlı bir role sıkışıp kalmıştır. Sonuç olarak; Sözleşme özgürlüğü, sözleşmenin hükümlerinin taraflarca müzakere edi¬lerek birlikte serbestçe tayin edileceğini farzediyorsa da, alışveriş hayatında çok kere, yapıla¬cak akdin hükümlerini taraflardan biri önceden tespit etmekte diğer tarafa sadece bu akdi ya¬pıp yapmama serbestisi kalmaktadır.6  II. Genel İşlem Şartlarının Kullanımının Ortaya Çıkması – Standart SözleşmelerGenel İşlem Şartları, sanayi devriminin bir ürünüdür. 19’uncu yüzyılın ikinci yarısında yaşanan sanayi devrimi, toplumların sosyal ve ekonomik yapısında köklü değişmeler ve ge¬lişmelere yol açmıştır. Sanayi devrimiyle birlikte yeni üretim şekillerinin ortaya çıkması, hızlı kentleşme, nüfus artışı, toplumsal iş bölümünün doğması gibi gelişmeler, mal ve hizmet üre¬timinde kitleselleşme ihtiyacı yaratmıştır. Değişen sosyal ve ekonomik koşullar, üretim ve pazarlama yöntemlerini olduğu gibi, kişiler arasında mal ve hizmetlerin mübadele edilmesinin hukuki aracı olan sözleşmelerin anlamı ve yapısını da etkilemiştir. Seri imalat ve nüfus artışı ile birlikte mal değiş tokuşunda büyük bir patlama olmuş ve standart sözleşme olgusu ortaya çıkmıştır.7 Müteşebbis, aynı mal veya hizmet için aynı türden sözleşmeleri sınırsız sayıda akdetmeye başlayınca bunların içeriğini standart hale getirerek her sözleşme için tekrar tekrar pazarlık yapmak ihtiyacını ortadan kaldırmak ve sözleşme ay¬rıntılarının gereği gibi düzenlememesi nedeniyle bir zarara uğrama ihtimalini en aza indirmek istemiştir. Genel işlem şartları adı verilen tipleştirilmiş sözleşme şartlarıyla, tıpkı mal ve hiz¬metlerin üretiminde bireysellikten seri üretimle birlikte standartlaşmaya geçilmesinde olduğu gibi, önceden hazırlanan bir örnek sözleşme şartlarının kullanılmasıyla sözleşmelerde de stan¬dartlaşma meydana gelmiş, bireysel sözleşmelerin karşıtı olan, standart sözleşmeler doğmuş¬tur. Standart sözleşmeler, içerikleri tamamen veya kısmen genel işlem şartlarıyla belirlenen sözleşmeleri ifade etmektedir.  III. Genel İşlem Şartlarının Kullanılması İhtiyacını Doğuran Nedenler1. RasyonelleşmeGenel işlem şartlarının kullanılması ihtiyacını doğuran en önemli neden, kitlesel hukuki ilişkilerin rasyonel biçimde düzenlenmesidir.8 Modern ekonomik yaşam, kitlelere yönelik mal veya hizmet arzında bulunan müteşeb¬bisin, müşteriyle olan hukuki ilişkilerini rasyonelleştirmesi gerekmektedir. Genel işlem şartla¬rının kullanılması, bu ihtiyaca cevap veren elverişli bir araçtır. Müteşebbisin her müşteri ile sözleşmenin içeriğini bütün ayrıntılarıyla ele alıp, görüşme yoluyla tespit etmesi, zaman kay¬bına ve aynı konuda, farklı içeriklerde sözleşmelerin yapılmasına sebep olur. Genel işlem şartlarının kullanılması ise, sözleşmenin kuruluşunu çabuklaştırıp basitleştirerek müteşebbise zaman kazandırır, aynı konuda farklı içeriklerde sözleşmelerin kurulmasını önler.9Genel İşlem şartlarının kullanılması müteşebbise bu yararları sağlarken, sözleşme yapma iradesinin müşteriye doğru ve eksiksiz bir şekilde bildirilmesine de katkıda bulunur. Özellikle büyük işletmelerde, müteşebbisin pazarlama ya da satış elemanları tarafından kendi adına yapılacak hukuki işlemlerde sözleşme iradesinin aktarılmasında hata yapılma riski, ge¬nel işlem şartlarının kullanılmasıyla büyük ölçüde önlenir. 10 2. Yasanın Ekonomik Yaşamın İhtiyaçlarına Uygun Hale GetirilmesiÇeşitli sözleşmelere ilişkin yasal düzenlemelere bakıldığında, yasanın bu sözleşmeleri az ya da çok soyut nitelikteki düzenleyici kurallarla ve yasa sisteminin ihtiyaçlarına göre dü-zenlediği görülmektedir.11 Ekonomik gelişmeler sonucu yeni hizmet edimlerinin, yeni pazar-lama ve satış yöntemlerinin ortaya çıkması, yasa ile düzenlenen sözleşme tiplerine ilişkin hü¬kümlerin modern sanayi toplumunun gereksinimlerine uygun hale getirilmesini, yeni söz-leşme tiplerinin düzenlenmesini gerektirmektedir. Zaman zaman, yasa koyucu bu amaçla dü¬zenlemeler yapmaktadır. Ancak yasa koyucunun yasa hükümlerini günün gereklerine uygun hale getirme çabası, her zaman ekonomik yaşamda meydana gelen hızlı gelişme ayak uydur¬mamaktadır. Genel İşlem Şartları, irade özerkliğinden yararlanılarak yasada düzenlenen söz¬leşmelere ilişkin hükümlerin modern yaşamın ihtiyaçlarına uygun hale getirilmesi, yeni söz¬leşme tiplerinin düzenlenmesi için elverişli bir araçtır.  IV. Sözleşme İçeriğini Tek Taraflı Düzenleme Gücünün Kontrol Edilmesi İhtiyacıMüteşebbisin çok sayıda kişi ile girişeceği hukuki ilişkilerini genel işlem şartlarını kul-lanarak rasyonel biçimde düzenleyebilmesi, sözleşmenin diğer tarafına göre yapısal olarak üstün durumda olmasıyla mümkündür. Müteşebbis, sözleşmenin kurulmasında, görüşme süre¬cini genel işlem şartları ile düzenlenmeyen alanla sınırlayarak, genel işlem şartlarını karşı tarafın görüşmesine izin vermeden, olduğu gibi kabul edilmesini istemekte, genel işlem şartla¬rının görüşme ve pazarlık konusu yapılmasına izin vermemektedir. Bu nedenle, Müşteri ile müteşebbis arasındaki bireysel anlaşma, genel işlem şartlarının düzenleme alanı dışında kalan asli noktalarla, edim-karşı edimle sınırlı olarak gerçekleşmektedir.12Müteşebbis, sahip olduğu yapısal üstünlük nedeniyle, hukuk düzeninin ayrım yapmak¬sızın herkese eşit olarak tanıdığı sözleşme özgürlüğünden tek taraflı yararlanmakta, diğer ya¬nın sözleşme özgürlüğü kağıt üzerinde kalmaktadır. Her ne kadar, genel işlem şartlarının kul¬lanılmasının müşteri bakımından da gerek zaman kaybını önlemesi, müşteri lehine fiyat olu¬şumuna katkıda bulunması, gerek yasanın somutlaştırılması ve tamamlanması yoluyla hukuki güvensizliği önlemesi, uyuşmazlık ve dava riskini azaltması gerekçeleriyle faydalı olduğu söylenmişse de, uygulamada gelişim tam tersi yönde gerçekleşmiştir. Genel işlem şartlarının kullanılmasının sözleşme özgürlüğü bakımından yarattığı prob-lem, genel işlem şartlarının içeriklerinin denetlenerek, zayıf durumdaki sözleşme tarafının adil olmayan sözleşme şartlarına karşı korunmasını sağlayacak önlemlerin alınmasını zorunlu kıl¬maktadır.13 Genel işlem şartlarının kullanılması, tüketiciler için olduğu kadar, tacirler için de prob-lem yaratmaktadır. Fakat tacirler için koruma ihtiyacı, ekonomik güç problemi olarak ortaya çıkmakta ve tüketiciler gibi, kapsamlı ve aynı düzeyde koruma ihtiyacı bulunmamaktadır. Bu nedenle mukayeseli hukukta da, genel işlem şartlarına karşı koruma bakımından tüketiciler ve tacirler arasında ayrım yapılmakta ve genel işlem şartlarının içerik denetimi konusunda yapı¬lan düzenlemeler, ön planda tüketicilerin korunması amacını gütmektedir.  V. İncelemede Kullanılan Terminoloji1- Genel İşlem Şartları TerminolojisiÇok sayıda hukuki ilişkinin temelini oluşturmak üzere önceden hazırlanan ve sözleşme¬nin kurulması sırasında taraflardan birinin dayandığı, diğer tarafın içeriğine etki etme imkanı¬nın bulunmadığı sözleşme hükümlerini ifade için, öğretide çoğunlukla “genel işlem şartları” (Türk hukukunda kısaltılmış olarak GİŞ) terminolojisi kullanılmaktadır. Alman hukukunda kullanılan yasal terminolojide budur.14 Genel işlem şartları yerine öğretide “genel sözleşme şartları”, “genel şartlar” terimleri de kullanılmaktadır. Öğretide sıklıkla, genel işlem şartları kavramı ile aynı anlama gelmek üzere, standart sözleşme”, ”kitlesel sözleşme”, “seri sözleşme”, formüler sözleşme”, “çerçeve sözleşme” terimlerinin15, hatta “iltihaki sözleşme16” teriminin kullanıldığı görülmektedir. Özel¬likle Türk hukukunda, Yargıtay’ın iltihaki sözleşmelerle ilgili bazı kararlarında,17 belir¬gin biçimde, iltihaki sözleşme ve genel işlem şartları terimi eş anlamda kullanılmaktadır. 2- Hazırlayan – Kullanıcı – MüşteriKullanıcı ve müşteri terimleri, genel işlem şartları altında yapılan sözleşmenin tarafla-rını ifade etmektedir. Kullanıcı, sözleşmenin kuruluşu sırasında genel işlem şartlarına daya-nan, genel işlem şartlarını sözleşmenin bir unsuru, içeriği haline getirmek isteyen sözleşme tarafını nitelemektedir. Müşteri ise, sözleşmenin kuruluşu sırasında kendisine dayatılan şart-ları pazarlık konusu yapmaksızın kabul eden, kısacası, bu şartlara tabi olan sözleşme tarafıdır. Öğretide, genel işlem şartlarını kullanan tarafa çoğunlukla müteşebbis denilmektedir.18 Müteşebbis terimi çoğunlukla genel işlem şartlarını kullanan sözleşme tarafının ekonomik konumu ile uyum içinde olmasına rağmen, bazı hallerde terim olarak, kullanan tarafın eko¬nomik konumu ile bağdaşmayabilir, müteşebbis sıfatını taşımayan bir kimse de genel işlem şartlarını kullanan taraf olabilir.19 Bu nedenle, genel işlem şartlarına dayanan taraf için Alman Hukukunda kullanılan terminolji ile “kullanan, kullanıcı” denilmesi daha uygun olur.  VI- Karşılaştırmalı Hukukta Genel İşlem ŞartlarıGenel işlem şartları kullanılan sözleşmelerde müşterilerin kaçınılmaz olarak sözleşmeye müdahale olanağını yitirmesi ve bu nedenle sözleşme eşitliğinin önemli surette zedelenmesi dünyanın bir çok yerinde genel işlem şartları çerçevesinde akdedilen sözleşmeler için özel düzenlemeler getirilmesi sonucunu doğurmuştur.  1- Alman HukukuA- Genel BilgiAlman Genel İşlem Yasası 10.11.1976 tarihinde kabul edilmiş ve 1.4.1977 tarihinde yü¬rürlüğe girmiştir. Bu yasada, “Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Şartlar” hak-kında 93/13 nolu Avrupa Direktifinin kabul edilmesinden sonra Direktifle uyumlu hale ge-tirme amacıyla bazı değişiklikler gerçekleştirilmiştir. 1976 tarihli yasa, 31.12.2001’de yürür-lükten kaldırılmıştır. Alman Hukukunda Borçlar hukukunun modernleştirilmesi amacıyla ya-pılan büyük reform hareketi sonucunda, genel işlem şartları, 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe gi¬ren alman Medeni Kanunu20 bünyesinde, Kanunun “Borç İlişkileri Hukuku” başlığını taşıyan kitabının ikinci alt bölümünde “Borç İlişkilerinin İçeriğinin Genel İşlem Şartlarıyla Düzen-lenmesi” başlığı altında düzenlenmiştir.  B- Ana Hatlarıyla 1976 Tarihli Yasanın Getirdiği Düzenleme21Alman Genel İşlem Yasası 10.11.1976 tarihinde kabul edilmiş ve 1.4.1977 tarihinde yü¬rürlüğe girmiştir. Yasada maddi hukuka, devletler özel hukukuna ve usul hukukuna ilişkin olmak üzere üç çeşit düzenleme mevcuttur. İş, miras, aile ve ortaklıklar hukuku alanlarında akdedilen sözleşmeler ayrık tutulmak üzere genel işlem şartları kullanılarak akdedilen söz-leşmelerin tümü kural olarak bu yasanın denetim alanına girerler. İlgili genel işlem şartlarının sözleşme içeriği olabilmesi için öncelikle yürürlük denetimini aşması gereklidir. Genel işlem şartları çerçevesinde akdedilen sözleşmelere ilişkin bazı yorum kuralları da yasada yer al¬maktadır. Yasanın asıl önem taşıyan bölümü hiç kuşkusuz içerik denetimine ilişkin olanıdır. Bu-rada üçlü bir denetim mekanizması getirilmiştir. Tek tek yasada sayılmış olan bazı genel iş-lem şartları, hakimin takdirine bağlı olmaksızın herhalde geçersiz addedilmiştir. Takas yasağı, tazminat miktarının götürü tespiti, ispat yükünün yer değiştirmesi, ayıp hükümleri gibi on altı farklı başlık altında bu hükümler ele alınmıştır. Buna karşılık diğer bir grup hüküm, hakimin takdirine bağlı olarak batıl sayılabilmektedir. Bu hükümler genelde “uygunsuz”, “ölçüsüz” veya “müşteriden beklenebilir olmama” gibi genel hüküm şeklinde kaleme alınmıştır. Buna göre genel işlem şartları içinde yer alan ve müşteriyi dürüstlük kuralına aykırı şekilde ölçüsüz derecede mağdur eden hükümler batıldır. Tacirler arasında akdedilen sözleşmelerde kullanılan genel işlem şartları da kural olarak yasanın denetimine tabi olmakla birlikte yürürlük denetimine ilişkin hükümler ve mutlak ve nispi hükümsüz genel işlem şartlarına ilişkin hükümler bunun dışında tutulmuştur. Bu şekilde ticari hayatın gereklerini de dikkate alan, ancak tacirleri tamamıyla savunmasız bırakmayan bir model tercih edilmiştir.  C- Alman Hukukunda Gelişmelera) 1976 Tarihli Yasada 19.7.1996 tarihli yasa ile yapılan değişiklikler19.7.1996 tarihli yasa ile yapılan değişiklikte, 1976 tarihli yasanın sistemi bütünü ile ko¬runmuş, yasanın sadece kanunlar ihtilafı ile ilgili 12’inci paragrafında bazı değişiklikler ya-pılmış ve yasanın uygulama alanına ilişkin dördüncü bölümünde, 24’üncü paragraftan sonra tüketici sözleşmeleriyle ilgili 24a paragrafı eklenmişti.  b) Borçlar Hukukunun Modernleştirilmesi Sonucunda Ortaya Çıkan Son Durum“Borçlar Hukukunun Modernleştirilmesi Yasası” ile Alman Medeni Kanununda yapılan kapsamlı değişiklikler sonucunda, genel işlem şartları ile ilgili hükümlere, Alman Medeni Kanununun 305 ve devamı paragraflarında yer verilmiştir. Yürürlükten kaldırılan 1976 tarihli yasanın genel işlem şartları ile ilgili düzenlemeleri, yasanın maddi hukukla ilgili hükümleri, sistematiği ve içeriğinde önemli bir değişiklik olmaksızın, hemen hemen olduğu Alman Me-deni Kanununa alınmış, 1976 sayılı Yasa Medeni Kanuna entegre edilmiştir. 1976 tarihli ya-sanın usule ilişkin hükümleri ise, tüketici hukuku ile ilgili diğer özel yasalardaki usul hüküm-leri de dikkate alınarak, “Tüketici Hukukunda Kaçınma Davası ve Diğer İhlaller Hakkında Kanun” bünyesinde düzenlenmiştir.22  2- İsviçreİşviçre’de, genel işlem şartlarına ilişkin yasal düzenleme, 19.12.1986 tarihli “Haksız Rekabete Karşı Federal Kanun” ile yapılmıştır. Bu Kanununun 8’inci maddesinde yer verilen hükümle, içerik olarak hakkaniyete aykırı genel işlem şartlarının yanıltıcı bir tarzda kullanıl-ması haksız rekabet olarak kabul edilmiştir. Yasanın 8’inci maddesi, tüketici gibi, tacirleri de koruma kapsamına almaktadır. Usul hukuku bakımından, Yasanın haksız rekabetin hukuki sonuçlarını düzenleyen hükümleri çerçevesinde, tüketici birliklerinin de dava açma yetkileri bulunmaktadır.23 3- İtalyaİtalya’da 1942 yılında Medeni kanunda yapılan değişiklik ile, İtalyan Medeni, Kanunun 1341 ve 1342’inci maddelerinde genel işlem şartlarının münferit sözleşmeye alınması, yo-rumu ile ilgili düzenlemeler yapılmış, genel işlem şartlarının sözleşme ile ilişkilendirilmesi için sıkı şartlar öngörülmüştür.24  4- PortekizGenel işlem şartları konusunda bu ülkede 22.2.1986 tarihinde özel bir yasa kabul edil-miştir. Alman Hukukunda olduğu gibi, Portekiz de de, genel işlem şartları probleminin Yasa’da, kapsamlı bir şekilde ele alındığı görülmektedir. Yasada, genel işlem şartlarının ta-nımı, münferit sözleşmeye alınması, yorumu ile ilgili ayrıntılı hükümler bulunmaktadır. Ay-rıca, Portekiz Yasasında, müşterinin isteği üzerine, genel işlem şartlarını kullanan, şartların içeriği hakkında bilgi verme, aydınlatma yükümlülüğü getirerek, mümkün olduğunca, müşte¬rinin genel şartların içeriği hakkında bilgilendirilmesi amaçlanmıştır. Yasanın maddi hukuka ilişkin hükümlerinde, içerik denetimi bakımından, yargıca içerik denetimi yetkisi veren genel hüküm yanında, yasak şartlarla genel kuralın tamamlandığı görülmektedir.25 Büyük ölçüde, 1976 tarihli Alman Yasasına benzerlik gösteren Portekiz Yasasının kişi bakımından uygulama alanına, tüketiciler gibi, belli şartlar altında, bu sıfatı taşımayan müşte¬rilerde girmektedir.26 5- Avrupa Birliğinin 05.04.1993 Tarihli Direktifi (93/13 EWG)27A- Genel BilgiAvrupa Birliğine üye ülkelerde, genel işlem şartlarına karşı tüketicilerin korunmasında birbirinden farklı içerik ve kapsamdaki yasal düzenlemeler, Avrupa Parlamentosunu da hare¬kete geçirmiştir. Avrupa Birliğinin tüketicilerin korunması ve aydınlatılması bakımından izle¬diği istikrarlı politika çerçevesinde, Bakanlar Kurulu, uzun bir hazırlık aşamasından sonra 5.4.1993 tarihinde 93/13 no’lu Direktifi kabul etmiştir. Bu Direktifle, Hakkaniyete aykırı sözleşme şartlarına karşı tüketicilerin korunmasında üye ülkelerin farklı iç hukuk kurallarının direktifle öngörülen düzenlemeler çerçevesinde Avrupa topluluk hukukuna uyumlu hale geti¬rilmesi amaçlanmıştır. Hakkaniyete aykırı sözleşme şartlarına karşı tüketicinin korunmasında henüz iç hukuklarında yasal düzenleme yapmamış olan ülkeler direktifte öngörülen asgari çerçevede yasal düzenleme yaparak; iç hukuklarında bu konuda yasal düzenleme bulunan ül¬kelerde, direktifin yapılmasını gerektirdiği değişiklikleri yapmak suretiyle, iç hukuklarını Av¬rupa Topluluk Hukukuyla uyumlu hale getirmekle yükümlüdürler.  B- Direktifi Uygulama Alanı93/13 no’lu Avrupa Birliği Direktifinin uygulama alanı, tüketici sözleşmeleriyle sınırlı¬dır. Direktifin kapsamına giren tüketici sözleşmeleri, 2’nci maddedeki tüketici ve müteşebbis tanımına uyan kişiler arasında yapılan sözleşmelerdir. Bu Düzenleme ile Direktifin koruma alanına sadece tüketiciler alınırken, direktifle sağlanan korumadan yararlanabilmesi için tüke¬ticinin gerçek kişi olması da gerekli görülmüştür. Konu bakımından direktifin uygulama alanına, genel işlem şartları yanında, bireysel sözleşme hükümleri de girmektedir. Direktifi amacı, karşılıklı görüşme yapılmadan sözleşme¬nin içeriğine alınan ve tüketici aleyhine tarafların çıkarları arasındaki dengeyi hakkaniyete aykırı düşecek şekilde önemli ölçüde bozan sözleşme koşullarına karşı tüketiciyi korumaktır. Tarafların çıkarları arasındaki dengeyi hakkaniyete aykırı düşecek şekilde tüketici aleyhine bozan sözleşme hükümleri, genel işlem şartları niteliğinde olabilir veya bireysel sözleşme hükmü niteliğinde olabilir. Tüketicinin direktifle amaçlanan korumadan yararlanabilmesi için, önemli olan tüketicinin sözleşmede yer alan kuralın içeriğine etki edememiş olmasıdır. Önce¬den belirlenmesi nedeniyle tüketicinin içeriğine etki etme imkanı bulamadığı bireysel söz¬leşme hükümleri gibi, genel işlem şartları da direktifin kapsamına girer. Direktifte, genel iş¬lem şartlarında yer alan hükümlerin, karşılıklı görüşme yapılmadan kabul edilen, tüketicinin içeriğine etki etme imkanı olmaksızın sözleşmeye alınan şartlar olduğu karinesinden hareket edilmektedir.  C- Direktifin İçeriğiDirektifin 3’üncü maddesinde, bireysel görüşme konusu olmadan sözleşmede yer veri¬len bir sözleşme hükmünün hangi halde “kötüye kullanılabilir” sözleşme şartı sayılacağı be¬lirlenmektedir. Direktife ekli listede de,28 örnekseyici olarak, kötüye kullanılabilir sözleşme şartları sayılmaktadır. Direktifin 5’inci maddesinde, tüketiciye yazılı olarak sunulan sözleşme şartlarının açık ve anlaşılır biçimde kaleme alınmasının gerekli olduğu, anlamı açık olmayan bir sözleşme hükmünün şüphe halinde tüketici lehine yorumlanacağı hükme bağlanmaktadır. Direktifin 6’ıncı maddesinde ise, üye ülkelerin, iç hukuklarında tüketicilerin kötüye kullanıla¬bilir sözleşme şartları ile bağlı olmamalarını sağlayacak hukuki düzenlemeleri yapmaları ve hukuk seçimi yoluyla tüketicinin direktifle sağlanan korumadan yoksun kalmaması için ge¬rekli önlemleri almaları öngörülmektedir.Ayrıca, Direktifin 7’inci maddesinde, üye devletlerin iç hukuklarında yapacakları dü-zenlemelerle, tüketicilerin haklı çıkarlarını korumakla görevli kişi veya kuruluşlara, mahke-meler veya yetkili idari makamlara başvurarak, genel kullanım için hazırlanmış sözleşme şartlarının kötüye kullanılan şart niteliğinde olup olmadıklarının soyut olarak denetlenmesini talep etme ve bunların müteşebbis tarafından tüketici sözleşmelerinde kullanılmasını engelle¬yici önlemlerin alınmasını sağlamakla yükümlü oldukları belirtilmektedir. Direktif , üye ülkeleri, iç hukuklarında direktif hükümleri doğrultusunda tüketiciyi as-gari ölçüde koruyacak düzenlemeleri yapmakla yükümlü tutarak, tüketicilere daha kapsamlı koruma sağlayıcı düzenlemeleri yapmak konusunda üye ülkeleri serbest bırakmaktadır (m.8). Direktifin 10’uncu maddesine göre, üye ülkeler, en geç 31.12.1994 tarihine kadar iç hu¬kuklarını Direktif ile uyumlu hale getirmekle yükümlü tutulmuşlardır.  VII- Türk Hukukunda Durum ve Reform Çalışmaları1- Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı Mevzuat HükümleriTürk Hukukunda, genel işlem şartlarıyla ilgili temel ilkeleri düzenleyen, özel yasal dü-zenleme henüz yapılmamıştır. Dürüstlük kuralı, gabin, ahlaka aykırılık gibi genel hükümler-den yararlanma imkanı bir tarafa bırakılacak olursa, genel işlem şartlarına karşı tüketicilerin korunmasında mevzuatta dağınık halde bulunan bazı özel düzenlemelerden söz edilebilir. Bunlardan biri, 7397 sayılı Sigorta Şirketlerinin Murakabesi Hakkında Kanun’un “si-gorta umumi şartlarının ve tarifeleriyle bunlara ait talimatların Sanayi ve Ticaret Bakan-lığı’nda düzenlenmesi ve onaylanmasını” öngören hükümdür (m.23). Bunun yanında, öğre-tide29 Türk Ticaret Kanunu’nun sigorta poliçelerinin “zahmetsizce okunabilecek” tarzda basılma¬sını öngören 1266’ıncı maddesinin de temel bir ilke olarak nitelendirmek ve bütün alanlarda kullanılan genel işlem şartlarına uygulanacak şekilde genelleştirme eğilimi bulun-maktadır.Hukukumuzda, 23.2.1995 tarihinde kabul edilerek 8.9.1995 tarihinde yürürlüğe konulan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna30, genel işlem şartlarının içerik deneti¬mini öngören bir genel kural konulmamıştı. Bu düzenleme açığı 4077 sayılı Yasada 6.3.2003 tarihinde yapılan değişiklikle kanuna eklenen 6’ıncı madde ve bu maddeye dayanılarak çıka¬rılan “Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik”31 ile en azından kısmi olarak kapanmaktadır. Kısmi olarak kapanmaktadır, zira TKHK m. 6 uygulama alanı itiba¬riyle sadece tüketicilere karşı kullanılan genel işlem şartlarının denetlenmesi imkânını getir¬mekte, buna karşılık tüketici olmayanlar ve özellikle tacirler arasında kullanılan genel işlem şartlarının denetimi, düzenleme alanı dışında kalmaktadır.32 Yasanın maddi hukuka ilişkin hükümlerinde, tüketiciler lehine genel nitelikteki emredici kurallara yer verildiği, bazı tüketici sözleşmelerinin de yazılı şekil şartlarına bağlanarak, sözleşmede bulunması gereken hususla¬rın yasa ile belirlendiği görülmektedir. Bu hükümlerin ilgili oldukları sözleşmelerde, tüketi¬cilerin hakkaniyete aykırı sözleşme koşullarına karşı korunmalarına elverişli olduğu söylene¬bilir. Fakat Yasanın bu düzenlemeleri, tüketici sözleşmelerinde tüketicilerin genel işlem şart¬larının kullanılmasına karşı korumak amacıyla kabul etmemiştir. Yasanın amacı, “kamu yara¬rına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınla¬tıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politika¬ların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemek”tir (m.1). Tüketici Yasasıyla, yasa koyucu, asıl olarak, temel tüketici haklarını korumayı hedef¬lemektedir. Bu çerçevede, Yasa hükümleri, tüketicilerin adil olmayan genel işlem şartlarına karşı korunmasında sadece tali bir anlam ve önem taşımaktadır. Örnek olarak, ayıplı mal ve hizmetlerde sorumluluktan kurtulmaya (m.4),33 mal ve hizmetin satışında ağırlaştırıcı koşullar getirme yasağına (m.5) ilişkin emredici hükümler, bireysel sözleşmelerde olduğu gibi, stan¬dart sözleşmelerde de geçersiz olacaktır. Yukarıda belirttiğimiz gibi 4077 sayılı Yasada 6.3.2003 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen bir hükümde 6’ınci maddede ki haksız şart¬lardır. Buna göre “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kura¬lına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları hak¬sız şarttır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o söz¬leşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmenin bütün olarak değer¬lendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.” Uygulamada şaşırtıcı kayıtta34 denilen bu kayıtlar tüketici için bağlayıcı değildir.35 Bu düzenleme Avrupa Birliğinin 93/13 Nolu direkti¬fine paralel olarak getirilmiştir. 4077 sayılı Yasanın 9’uncu maddesinde belirtildiği gibi kapı¬dan satışlarda tüketiciye “sözleşmede bulunması gereken diğer unsurlara ilave olarak mal veya hizmetin nitelik ve niceliğine ilişkin açıklayıcı bilgiler, cayma bildiriminin yapılacağı açık adres ve en az on altı punto ve koyu siyah harflerle yazılmış” belgenin tüketiciye veril¬mesi yükümlülüğü, tüketicinin cayma hakkının varlığı konusunda aydınlatılması yanında, tali olarak, tüketici aleyhine sözleşme metninde cayma hakkının kullanılmasını ağırlaştıran, cayma hakkından feragat edildiğini öngören işlem şartlarına sözleşmede yer verilmesini de önleyici bir işlevde görecektir.  2- Reform ÇalışmalarıA- Genel OlarakGenel İşlem Koşulları ile ilgili hükümler, 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nda yer almayan, Yeni Borçlar Kanunu Tasarısı’nda düzenlenen hükümlerdir. (Borçlar Kanunu Tasarısı madde: 20-25) Borçlar Kanunu Tasarısı’nda ‘‘E’’ Bölümünde yer almaktadırlar. Genel İşlem Koşul¬ları, 6. 3. 2003 yılında 4077 Sayılı Kanunda Yapılan Değişikliklere dair 4822 Sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 4077 Sayılı Tüketici¬nin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde “Söz-leşmedeki Haksız Şart¬lar” adı altında belirgin bir şekilde hukukumuza girmiştir.36Hukukumuzda, genel işlem şartlarına karşı korunmaya muhtaç olan kişilerin korunması bakımından, yukarıda belirtmiş olduğumuz düzenlemeler dışında, bu problemin ayrıca özel olarak yasa koyucu tarafından ele alınıp düzenleme yapılmasına ihtiyaç vardır. HATEMİ, genel işlem şartlarına ilişkin düzenleme yapmak yerine genel ilkelere göre hüküm vermeyi hakime bırakmanın daha doğru olacağını savunmaktadır.37 B- Borçlar Kanunu Tasarısıa) Tasarı Hakkında Görüşler38Bu ihtiyacı karşılamak ve Borçlar Kanunu’nu yenilemek amacıyla, Adalet Bakanlığı ta-rafından Borçlar Kanunu tasarısı hazırlanması için bir Prof. Dr. Turgut Akıntürk başkanlı-ğında komisyon kurulmuş ve komisyon tarafından hazırlanan tasarı kamuoyunun bilgisine sunulmuş ve çeşitli kurumların görüşü alınmıştır. Tasarının yeni yasama döneminde kanun-laşması beklenmektedir. Adalet Bakanı sn. Cemil Çiçek tarafından yazılan “Önsöz” yazısında, Tasarı’nın hazırlanma gerekçeleri olarak “Dünyamızda ve ülkemizde yaşanan toplumsal, sı¬nai, ekonomik ve teknolojik gelişmeler ile globalleşmenin getirdiği değişimler karşısında” halen yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun yetersiz kalması ile “ülkemizin Av¬rupa Birliği’ne giden süreçte aday ülke olarak ilan edilmesi ve bu süreçte hukuk hayatını il¬gilendiren başta temel kanunlarımız olmak üzere, tüm mevzuatımızın Avrupa Birliği müktese¬batına uyumu ve entegrasyonunun ülkemiz bakımından ortak bir ihtiyaç ve hatta yükümlülük haline gelmiş bulunması” gösterilmiştir. Komisyon Başkanı Prof. Dr. Turgut Akıntürk tara¬fından hazırlanan “Sunuş” yazısında ve Tasarı’nın gerekçesinde de benzer bir ifade kullanıl¬mıştır.  b) Tasarıda Yer Alan Genel İşlem Şartlarına İlişkin Hükümlerin Genel Değerlen¬dirmesiBorçlar Kanununa getirilmek istenen genel işlem koşullarına ilişkin hükümler, tüketici sıfatını haiz olmayan kişilerin taraf olduğu sözleşmeler hakkında uygulanacaktır. Bu kesimin içinde küçük ve orta büyüklükteki işletmeler kadar, ekonomik açıdan çok güçlü ve karşı tara¬fın isteklerine hemen boyun eğmeyecek, aksine kendi tercihleri konusunda ısrarlı olabilecek kişi ve kuruluşlarda yer almaktadırlar. Bundan çıkan en önemli sonuç, “tip sözleşme” den yararlananların karşısında yer alan kişilerin hem ekonomik, hem de bilgi açısından her zaman korunmaya muhtaç olmadığıdır. Şu halde, bu alanda getirilecek düzenlemenin de, bu koşulları incelemeden kabul etmek zorunda kalanları korumaya yönelik olması gerekmektedir. Bunun dışında kalanların, böyle bir korumaya ihtiyaçları olmadıkları açıktır39. c) Tasarıda Yer alan Genel İşlem Şartlarına İlişkin DüzenlemelerTasarı da yer alan hükümleri inceleyecek olursak; MADDE 2040- Genel Olarak, başlıklı madde dört fıkra içermektedir. “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki ben-zer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.” Borçlar Kanunu Tasarısı’nın konuya ilişkin madde gerekçelerinden, anı¬lan düzenlemelerde Alman Hukuku’ndan esinlenildiği anlaşıl¬maktadır. Fakat her nedense, tanım konusunda, bir farklılık yaratılmıştır.41 “Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. “ Temelde doğru olan bu yaklaşımın, maddeye “özdeş olamayan metinlerin aynı anlama gelmeleri gerektiği” yönünde bir ilave yapmak suretiyle güçlendirilmesi yerinde olacaktır42. “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulla¬rın her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem ko¬şulu olmaktan çıkarmaz.”“Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili ma-kamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşme-lere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.”Genel İşlem Koşulları’nın tanımı ve unsurları dikkate alındığında Ta¬sa¬rı metnindeki ta-nımın genel işlem koşullarının belirleyici öğelerini açık bir şe¬kilde ortaya koyamadığı görül-mektedir.MADDE 2143- Yazılmamış sayılma başlıklı madde iki fıkradan oluşmaktadır.“Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına gir-mesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hak-kında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.” Birinci fıkra, genel işlem koşullarının, hangi koşulların gerçekleşmiş olması halinde sözleşme hükmü haline geleceğini düzenlenmekte olup yerinde bir hükümdür. Ancak, burada Borçlar Hukuku’nda mevcut hükümsüzlük sebeplerinden farklı olarak “yazılmamış sayılma” ifadesi kullanılmıştır. Bunun yerine kesin hükümsüz olduklarından bahsetmek ve düzenleyen tarafın, 818 sayılı BK’nın 20. maddesinin 2’inci fıkrasının son cümlesinden yararlanamayacağını be¬lirtmek hukuken daha doğru olacaktır.44 “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazıl-mamış sayılır.”MADDE 22- Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi“Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle söz¬leşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” Tasarı’nın 22. maddesi BGB §306’dan farklı olarak, yal¬nızca genel işlem şartlarının kısmen veya tamamen sözleşmeye alınmamış olması¬nın sonu¬cunu düzenleyerek, sözleşmenin tümüyle batıl olmasına yol açan sübjektif un¬sur aranmaksızın, kısmi butlana benzer bir çözüm getirilmektedir.46 MADDE 2347- Yorumlanması başlıklı madde tek bir fıkra ve cümleden oluşmaktadır.“Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.” Temelde hukuk öğretisi uygulamasında herkes tarafından benimsenmiş olan bir yorum kuralını genel işlem kurallarına ilişkin bir kanun maddesi haline getirmenin gerekliliği her zaman tartışmaya açık¬tır.48MADDE 2449- Değiştirme Yasağı başlıklı madde tek fıkradan oluşmaktadır. “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi içeren kayıtlar yazılmamış sayı¬lır.” Tasarı’nın 24. maddesinde, “Değiştirme Yasağı” düzenlenmektedir. Buna göre, Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleş¬mede yer alan ve düzenle¬yene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hük¬münü değiştirme ya da yeni düzen¬leme yetkisi veren kayıtlar geçersiz sayılmaktadır.50MADDE 2551- Geçersizliği başlıklı madde tek fıkradan oluşmaktadır.“Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” Genel işlem şartları ala-nında en önemli hüküm, içerik denetimine ilişkin olan hükümdür. Çünkü bu hüküm, genel işlem şartlarının içerik denetiminin, hakimin sözleş¬meye müdahalesinin hukuki dayanağını oluşturmaktadır.  § GENEL İŞLEM ŞARTLARININTANIMI, UNSURLARI VE YORUMU I- Genel İşlem Şartlarının Tanımı ve Unsurları1. TanımıÎsviçre-Türk Hukukunda, genel işlem şartlarının yasal bir tanımı yoktur. Alman Huku-kunda, 9 Aralık 1976 tarihli Yasanın l'inci paragrafında, genel işlem şartları, "Sözleşmenin kuruluşu sırasında taraflardan birinin diğerine sunduğu, çok sayıda sözleşme için önceden formüle edilmiş sözleşme şartları" şeklinde tanımlanmaktadır.52 Bu tanım hiçbir değişiklik ol-maksızın, 1.1.2002 tarihli Alman Medeni Kanununun 305'inci paragrafına olduğu gibi alın-mıştır. Bu paragraftaki düzenlemeye göre, çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere önceden hazırlanmış sözleşme koşullarının genel işlem şartı olarak nitelendirilebilmesi için, bu söz¬leşme koşullarının kapsamı, yazı türü, sözleşme metni içinde ya da ayrı bir belgede yer al¬ması, sözleşmenin şekli önem taşımaz. Ancak, taraflarca bireysel olarak ele alınan ve görüşü¬lerek sözleşmeye dahil edilen sözleşme şartları genel işlem şartı niteliğini taşımazlar.53 İsviçre-Türk Hukuk öğretisinde, genel işlem şartlarının, önceden hazırlanma, belirli bir müşteri dikkate alınmadan, çok sayıda kişi ile kurulacak sözleşmelerde kullanma amacı gü-dülmesi, görüşme ve pazarlık konusu yapılmadan sözleşmeye alınması gibi temel özellikler dikkate alınarak, genel işlem şartları çeşitli şekillerde tanımlanmıştır.54 Bu tanımlardan bazı-ları, standart sözleşmeler için verilmektedir. Fakat, standart sözleşme ve genel işlem şartları kav¬ramları iç içe geçmiş kavramlar olduğu için, bu tanımları aynı zamanda genel işlem şartla¬rının tanımı olarak değerlendirmek mümkündür.55Türk Hukukunda SOYER56genel işlem koşullarını "gelecekte, belirsiz sayıda kişilerle be¬lirsiz sayıda yapılacak sözleşmelere temel olmak amacıyla müteşebbisin tek başına veya diğer müteşebbislerle birlikte önceden hazırladığı, genel ve soyut nitelikli birtakım kurallar" olarak tanımlamaktadır.POROY57 , standart sözleşmeleri "bir tarafça önceden hazırlanmış olan, genel nitelikte ve toptan kabulü öngörülen şartlara bağlı sözleşmeler " olarak tanımlamak suretiyle, genel işlem şartlarını "bir tarafça önceden hazırlanmış genel nitelikte ve toptan kabulü öngörülen sözleşme şartları" şeklinde nitelendirmektedir.Borçlar Kanunu Taslağında, genel işlem şartları Alman Yasasındaki tanıma benzer bi-çimde, şöyle tanımlanmaktadır58:Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu söz¬leşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili ma-kamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşme-lere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.Gerek öğretide, gerek Borçlar Kanunu Taslağında yapılan tanımlarda, genel işlem şart¬larının karakteristik öğeleri olarak belirtilen ortak unsurlar, bu sözleşme şartlarının önceden tek yanlı hazırlanmış olması, şartlar hazırlanırken çok sayıda sözleşmede kullanılmak amacı güdülmesi ve somut hukuki ilişkide kullanılırken bireysel anlaşma konusu yapılmamasıdır. Öğretideki tanımlardan bazılarında genel işlem şartlarının karakteristik öğesi olarak "genel ve soyut nitelikte olması" gerekli görülürken, bazı yazarlar bu unsura yer vermemektedirler. Borçlar Kanunu Taslağında da bu unsurdan söz edilmemektedir. Fakat, aşağıda açıklanacağı üzere, tanımda ayrıca belirtilse de belirtilmese de, "genellik ve soyutluk", genel işlem şartları kavramı için karakteristik bir unsurdur.59 Bu öğeler dışında, genel işlem şartlarının kapsamı, şekli, kimin tarafından hazırlandığı gibi hususlar, genel işlem şartları için karakteristik öğe niteliğinde değildir.60 Bu nedenle, genel işlem şartlarını, kavramsal olarak belirleyici öğele¬rine yer vermek suretiyle ve modern eğilimlere uygun olarak mümkün olduğunca, kimin ha¬zırladı¬ğına bakılmaksızın, sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin diğerine dayattığı sözleşme koşullarını da kapsayıcı bir şekilde, “gelecekte yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmenin içeriğini oluşturmak üzere önceden tek yanlı olarak genel ve soyut biçimde ha¬zırlanan ve söz¬leşmenin kuruluşunda taraflardan birinin dayandığı, görüşülmeden sözleşme¬nin içeriğine dahil olmasını istediği sözleşme koşulları”şeklinde tanımlamak mümkündür. 2. Genel İşlem Şartlarının UnsurlarıA. Zorunlu Unsurlara) Genel İşlem Şartlarının Önceden Tek Yanlı BelirlenmesiGenel işlem şartlarının en önemli unsuru, bu sözleşme hükümlerinin önceden tek yanlı belirlenmiş olmalarıdır.Genel işlem şartlarının önceden tek yanlı belirlenmesi, sözleşmenin kuruluşu sırasında değil, sözleşmenin kurulmasından önce belirlenmiş, hazır durumda olmasını ifade eder. Genel işlem şartları, belirli bir sözleşmenin kurulmasından önce, aynı türdeki çok sayıda sözleşme için önceden tek yanlı hazırlanarak, ileride o türde bir sözleşmenin kuruluşu sırasında kulla¬nıma hazır şekilde bulunmaktadır. Önceden tek yanlı hazırlamakta amaç, gelecekte yapılacak çok sayıda sözleşmenin aynı içerikte kurulmasını sağlamak, aynı türdeki hukuki ilişkileri yek¬nesak biçimde düzenlemektir61. Şartların oluşumu aşamasında, ileride bu şartlara tabi olacak müşterinin herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.İsviçre - Türk Hukuk öğretisinde genel işlem şartları için yapılan tanımların çoğunda, genel işlem şartlarını, sözleşmenin kuruluşunda bu şartlara dayanan tarafın (müteşebbisin) hazırlamasından söz edilmektedir.62 Borçlar Kanunu Taslağında da, "düzenleyenin tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümlerinden " söz edilmektedir.Alman Hukukunda ise, BGB § 305/f.l'de, genel işlem şartlarının bunları kullanan tara-fından hazırlanması gerekli görülmemektedir. Yasa, bu şartları hazırlayan müteşebbisten de¬ğil, şartları kullanan sözleşme tarafından söz etmektedir. Bu nedenle, Alman Hukukunda, ge¬nel işlem şartlarının kimin tarafından hazırlandığı, genel işlem şartları kavramı bakımından önem taşımamaktadır.63Genel işlem şartlarının görüşülmeden, diğer tarafça pazarlık konusu yapılmadan söz-leşmeye konularak bağlayıcılık kazandırılması, düzenleme serbestisinin tek yanlı kullanılma-sıdır. Genel işlem şartları problemi, güçlü olanın, sözleşmenin kuruluşunda sözleşmenin içeri¬ğini düzenleme serbestisinden tek taraflı yararlanmasından kaynaklanmaktadır. Bu açıdan, İsviçre-Türk Hukukunda da64, amaca uygun bir biçimde, genel işlem şartlarının bunların bağla¬yıcılık kazanmasını isteyen kişi tarafından hazırlanmış olmasını, genel işlem şartları kav¬ramı için belirleyici bir unsur olarak görmemek gerekir . Bu nedenle, Borçlar Kanunu Tasla¬ğında yer alan tanımdan, "düzenleyen" ifadesinin çıkarılarak. Alman Hukukunda olduğu gibi, "kullanan" ifadesinin konulması yerinde olur. Çünkü, "düzenleyen" ifadesi, önceden hazır¬lanma olgusunun, sözleşmenin kuruluşunda genel işlem şartlarını kullanmak isteyen kişi tara¬fından hazırlanmış olmasını gerekli kılmaktadır. Genel işlem şartlarını kullanmak isteyen müteşebbis veya onun isteği üzerine, bir hukuki ilişki çerçevesinde örneğin bir hukukçu tara¬fından müteşebbisin kullanması amacıyla önceden hazırlanan sözleşme şartları dışında, üçüncü kişi tarafından hazırlanan şartlar, kullanan tarafından düzenlenmiş sayılmayacağı için, Borçlar Kanunu Taslağına göre, genel işlem şartı niteliğinde sayılmayacaktır. Taslak bu ha¬liyle yasalaşırsa, hükmün uygulama alanı daralacaktır.Genel işlem şartları, ait oldukları alanda ilgili çıkar gruplarının temsilcileri arasında, müteşebbisin bağlı olduğu meslek kuruluşları ile tüketici birlikleri arasında görüşülerek de belirlenebilir . Genel işlem şartlarının müteşebbisin bağlı olduğu meslek kuruluşları ile, ilgili tüketici birlikleri arasında görüşülerek tespit edilmesinde, sözleşme hükümlerinin tek yanlı belirlenmesi unsuru ortadan kalkmaz.65Yasayla tanınan hukuki tekele veya imtiyaza dayanarak kamu hizmeti niteliğindeki hizmetleri kişilere sağlayan kurum ya da kuruluşların, bu hizmetlerden yararlanmak isteyen kişilerle yaptıkları sözleşmelerde, önceden basılı sözleşme metinlerinde, sözleşme şartları ayrıntılı biçimde düzenlenmektedir. İltihaki sözleşme66 olarak adlandırılan bu sözleşmelerde de, hizmetten yararlanmak isteyen kişiler, sözleşme şartlarını tartışma olanağından yoksundur. İltihaki sözleşme içeriğinde yer alan koşullar, çoğunlukla, ilgili kamu hukuku tüzel kişisi tara¬fından hazırlanmaktadır67. İltihaki sözleşmenin68 içeriğinde, bu kurumların kamu hizmeti niteli¬ğindeki hizmetleri sağlamasında yasayla belirlenmiş koşullar ya da yasa ile verilen yetki çerçevesinde, bu kamu tüzel kişisinin çıkardığı tebliğ, yönetmeliklerle belirlenmiş koşullar yer alıyorsa, bu yönüyle, sözleşmede yer verilen koşullar genel işlem şartı niteliğinde değildir. Ancak, iltihaki sözleşmede, “kamusal tasarruf” alanı dışında, tamamen bir özel hukuk süjesi gibi hareket edilerek sözleşmede yer verilen koşulların genel işlem şartı niteliğini taşıdıkla¬rında duraksamamak gerekir. Buna karşılık Yargıtay’ın bazı kararlarında69 ayrım yapılmadan, kamu kuruluşları tarafından kullanılan bütün sözleşme koşulları genel işlem şartı olarak nite¬lendirilmektedir. Bunun gibi, ilgili kamu tüzel kişisinin hazırladığı sözleşme koşullarının bir kamusal makam tarafından onaylanmış olması da, bunların genel işlem şartı niteliğini ortadan kaldırmaz.70 Aynı şekilde, bir özel hukuk kişisi tarafından hazırlanmış olmasına rağmen, bir kamusal makam tarafından onaylanmış sözleşme şartları da, genel işlem şartı niteliğindedir. Kısacası, sözleşme şartlarını bir kamu makamının onaylamış olması, bunların genel işlem şartı niteliğini ortadan kaldırmaz.Genel işlem şartları, çok sayıda sözleşme için önceden belirlenen sözleşme hükümleri¬dir, tek taraflı kullanılmış da olsa düzenleme serbestisi çerçevesinde, bir tarafın hukuki işleme yönelik iradesini yansıtır, diğer tarafın kabulü ile bağlayıcılık kazanır. Bir tarafın hukuki iş¬leme yönelik iradesiyle değil de yasa ile belirlenmiş olan, bağlayıcılığını taraf iradesinden de¬ğil de yasadan alan işlem şartları, genel işlem şartı niteliğini taşımazlar71. Örneğin, Türk Huku¬kunda, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasa'da bazı tüketici sözleşmelerinde yer veril¬mesi gereken sözleşme şartlarını bizzat yasa koyucu belirlemiştir. Sözgelimi, tüketici kredile¬rinde bulunması gereken işlem şartlarını yasa bizzat belirlemektedir. Yasa ile belirle¬nen bu işlem şartlarının bağlayıcılığı taraf iradesine dayanmadığı için, önceden basılı söz¬leşme me¬tinlerinde yer verilen bu şartlar, genel işlem şartı niteliğini taşımazlar.72 Yasa gereği sözleş¬mede yer verilen bu şartlar, yasanın emredici kurallarının tekrarı niteliğindedir. b) Genel ve Soyut Nitelikte OlmasıGenel işlem şartlarının diğer bir unsuru, bu şartların yasa hükümlerine benzer biçimde genel ve soyut olarak hazırlanmış olmalarıdır. Genel işlem şartları, kimliği önceden belirli olmayan kişilerle yapılacak sözleşmelerde kullanılmak üzere hazırlandığından, “genel” niteliktedir. Şartların oluşumu aşamasında ob-jektif olarak belirli kişi veya kişiler göz önüne alınmamaktadır. Genel işlem şartları, belirli bir sözleşme için değil, gelecekte yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmelerle ilgili olarak hazırlandığından, aynı zamanda “soyut” niteliktedir.73Isviçre-Türk Hukuk öğretisinde bazı yazarlar,74 genel işlem şartlarının genel ve soyut olma özelliğini, kavramsal açıdan belirleyici görmemektedirler. Alman Medeni Kanunundaki tanımda da genel işlem şartlarının genel ve soyut nitelikte olmalarından açıkça söz edilme-mektedir. Bununla birlikte, genel işlem şartlarının gelecekte yapılacak aynı türde, çok sayıda sözleşmeye temel oluşturmak üzere önceden belirlenmesi, bunların mümkün olduğunca genel ve soyut olarak hazırlanmalarını, yasa kuralları gibi tipleştirilmelerini gerektirdiğinden, söz¬leşme hükümlerinin soyut ve genel karakterinin, hazırlayanın bu yöndeki amacını ortaya koy¬duğu kabul edilmektedir.75 Çünkü, amaç, kimliği önceden belirli olmayan çok sayıda kişi ile ya¬pılacak aynı türdeki sözleşmeleri, somut olayın özellikleri, sözleşmenin karşı tarafının kim¬liği ve kişiliği etkili olmaksızın, yeknesak biçimde düzenlemektir. Sonuç olarak Alman Hu¬kukunda,76 genel işlem şartlarının genel ve soyut karakteri, “çok sayıda sözleşmede kulla¬nım amacıyla hazırlanmış olma unsuru” içinde görülmektedir. c) Genel İşlem Şartlarının Çok Sayıda Sözleşme İçin HazırlanmasıGenel işlem şartları kavramı için belirleyici olan başka bir unsur da, önceden hazırlanan sözleşme şartlarını ileride kurulacak çok sayıda sözleşmede kullanılma amacıdır.77 Burada önemli olan, bu şartların belirli bir sözleşmede, sadece bir defa kullanılmak amacıyla hazır¬lanmaması, aynı türde birden fazla sözleşmede kullanılma amacı güdülmesidir.78 Önceden hazırlanan sözleşme şartları aynı türdeki çok sayıda sözleşmeye temel oluşturma amacı ile hazırlanmamışsa genel işlem şartlarından söz edilemez.İsviçre-Türk Hukukunda genel işlem şartlarının bu unsuru, yapılan tanımlarda “belirsiz sayıda aynı türdeki sözleşmelerde kullanılmak” şeklinde ifade edilmiştir.79 Sınırsız sayıda veya belirsiz sayıda ifadelerini, çok sayıda sözleşme şeklinde anlamak uygundur. Çünkü önemli olan, genel işlem şartlarının temel oluşturacağı sözleşme sayısının belirsiz olması de¬ğil, belirli bir sözleşme için bir kez kullanılmak üzere hazırlanmamış olmasıdır. Nitekim Al-man Medeni Kanununda da (§ 305/f.l), sadece “çoksayıda” sözleşmeden söz edilmektedir.80“Çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere önceden hazırlanma” amacı bakımından, Alman Hukukunda, şartları hazırlayan ve kullanan kişilerin farklı olması halinde benimsenen çözüm şudur:81 Sözleşmenin taraflarından biri, üçüncü kişinin hazırladığı şartları kullanıyorsa, bu sözleşme şartlarını gelecekte yapacağı çok sayıda sözleşmeye temel oluşturma niyetini taşıması halinde problem yoktur. Fakat üçüncü kişinin hazırladığı sözleşme şartlarını sadece bir defaya mahsus olarak kullanıyorsa, üçüncü kişinin sözleşme şartlarını hazırlamaktaki amacı önem taşır. Üçüncü kişi, sözleşme şartlarını çok sayıda sözleşme için hazırlamışsa, problem yoktur. Karine olarak, sözleşme hükümlerinin genel ve soyut şekilde formüle edil¬mesi, üçüncü kişinin çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlama amacı taşıdığını gösterir. Kısacası, sözleşme şartları üçüncü kişi tarafından önceden formüle edilmişse, hazır¬layan üçüncü kişinin çok sayıda sözleşmede kullanılması için hazırlamış olması önemlidir, bunları kullananın da ayrıca bu şartları çok sayıda kişi ile yapacağı sözleşmeye temel oluş¬turma niyetinde olması gerekmez. Bu nedenle, üçüncü kişinin hazırladığı sözleşme şartlarını sözleşmenin taraflarından biri sadece bir kez kullansa bile, bu şartlar kullananın dayandığı genel işlem şartları niteliğini kazanır. Örneğin, kiralayan sahip olduğu tek daireyi kira formü¬leri satın alarak bu formülerdeki şartlar altında kiraya verirse, kira formülerindeki şartlar genel işlem şartları sayılır.82 İsviçre - Türk Hukukunda ise, tam tersi bir eğilim vardır, kullananın, üçüncü kişi tarafından hazırlanmış olan şartları, başkalarıyla yapacağı çok sayıda sözleşmeye temel oluşturma niyetini taşıması gerekli görülmektedir83. Bu nedenle, kira formülerinin kullanıl¬masında, ne kiracının ne de kiralayanın bu formüleri ilerde çok sayıda sözleşmeye temel oluşturma niyeti taşımadıklarından bahisle, kira formülerindeki şartlar genel işlem şartı niteliği reddedilmektedir.84Diğer taraftan, önceden hazırlanan sözleşme hükümleri belirli sayıdaki sözleşmelerde kullanılmak üzere hazırlanmışsa, fiilen kaç defalık kullanımın gerekli olduğu konusu tartış-malıdır. Genel işlem şartları kavramı açısından, sözleşme hükümlerinin çok sayıda sözleş-mede kullanılmak amacıyla önceden tek yanlı belirlenmiş olması önem taşımaktadır. Somut olarak, bu şartların gerçekten çok sayıda sözleşmede fiilen kullanılmış olması önem taşımaz.85 Burada problem, objektif olarak, çok sayıda sözleşmeye temel oluşturmak üzere hazırlanmış olma niyetinin tespitidir. Bazılarına göre,86 bu şartlar daha "ilk kullanımla " birlikte genel iş¬lem şartı niteliğini kazanmış sayılırken, bazı yazarlar, en az 3-5 sözleşmede fiilen kullanılmış ol¬mayı veya en az üç sözleşmede kullanılmış olmayı gerekli görmektedir. Buna karşın, önce¬den hazırlanan şartların sayısal olarak kaç sözleşmede fiilen kullanılmış olduğuna bakılma¬ması gerektiği de ileri sürülmektedir.Sözleşme hükümlerinin çok sayıda kullanım amacıyla hazırlanmış olması, doğal olarak bu şartların hazırlandığı sırada çok sayıda sözleşmede kullanma niyetinin varlığını gerektirir. Fakat istisnai olarak, çok sayıda sözleşmede kullanmak amacıyla hazırlanmış olmasa da, be¬lirli bir sözleşme için önceden hazırlanan sözleşme şartlarının sonradan genel işlem şartı nite¬liğini kazanması mümkündür. Öyle ki, bir defa kullanılmak üzere bir sözleşme için önceden tek yanlı hazırlanan sözleşme şartları, o sözleşme için genel işlem şartı niteliğini taşımasa bile, sonradan aynı türde yapılacak başka sözleşmelerde de kullanılmak isteniyorsa, sonradan kul¬lanıldığı sözleşmeler bakımından, genel işlem şartı niteliğini kazanır.87 d) Sözleşmenin Kuruluşunda, Taraflardan Birinin Önceden Hazırlanan Sözleşme Koşullarına DayanmasıBu unsur, önceden hazırlanan sözleşme hükümlerinin sözleşmenin kuruluşunda taraf-lardan birinin arzusuyla sözleşmeye alınmış olması, bireysel anlaşma konusu yapılmamasını ifade eder.Bu unsuru kendi içinde ikiye ayırmak mümkündür. Bunlardan biri, genel işlem şartları-nın bireysel anlaşma konusu yapılmaması, diğeri sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin bu şartlara dayanarak, görüşülmeden bağlayıcılık kazanmasını istemesidir.aa) Taraflardan Birinin Sözleşmenin Kuruluşunda Genel İşlem Şartlarına Da¬yanmasıSözleşmenin yapılması sırasında taraflardan biri, diğerine göre sahip olduğu üstün ko-numdan yararlanarak, genel işlem şartlarının görüşülmeden sözleşmede bağlayıcılık kazanma¬sını isteyerek, bu şartları diğerine dayatmakta, üstün pazarlık gücünden yararlanarak sözleş¬menin içeriğini belirleme özgürlüğünden tek taraflı yararlanmaktadır.Önceden hazırlanan sözleşme şartları taraflar dışında üçüncü kişinin tavsiyesi ile örne-ğin noterin önerisiyle sözleşmeye alınıyorsa, üçüncü kişinin önerisiyle sözleşmeye alınan şart¬lar diğer unsurlar olsa bile genel işlem şartı sayılmazlar.88 Sözleşmenin tarafları, noter gibi üçüncü bir kişinin tavsiyesine uyarak onun önerdiği koşulları sözleşmeye almışlarsa, bu şart¬ları, taraflardan hiçbiri, diğerine kabul ettirmeye çalışmadığından, bu sözleşme şartlarını birey¬sel sözleşme şartları olarak görmek gerekir.89Önceden hazırlanan sözleşme şartları her iki tarafın da arzusuyla, görüşülmeksizin söz¬leşmeye alınmışsa, sözleşmeye alınan işlem şartları taraflardan hiç birinin dayandığı genel işlem şartı niteliğinde sayılmaz. Bu durumda, sözleşmenin genel işlem şartı altında yapıldığı söylenemez. bb) Bireysel Anlaşma Konusu YapılmamasıGenel işlem şartlarının, sözleşmenin kuruluşu sırasında bunlara dayanan tarafın, diğer tarafa görüşme ve pazarlık konusu yapma imkanı vermemesi, bu şartların diğer tarafça görü¬şülmeksizin kabul edilerek sözleşmeye alınması, genel işlem şartlarının belirleyici unsurların¬dan biridir. Genel işlem şartlarına dayanan sözleşme tarafı, genel işlem şartlarının görüşülme ve pazarlık konusu yapılmaksızın, herhangi bir değişiklik olmadan bir bütün olarak, olduğu gibi kabul edilmesini istemektedir. Bu nedenle, diğer taraf ya kendisine sunulan sözleşme koşullarını kabul etmek, ya da sözleşme yapmaktan vazgeçmek durumundadır. Böylece, söz¬leşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü, tek yanlı olarak, şartlara dayanan tarafça kullanıl¬maktadır. Önceden hazırlanan sözleşme hükümleri, tek yanlı olarak bunlara dayanan tarafın arzusu doğrultusunda sözleşmeye konulmaktadır.90Çok sayıda aynı türde sözleşme için önceden tek yanlı hazırlanmış olsa dahi, sözleşme hükümlerinin taraflarca karşılıklı olarak görüşülüp tartışılması, bu sözleşme hükümlerini ge¬nel işlem şartı olmaktan çıkarır. Üzerinde görüşülüp tartışılan işlem şartları, bireysel anlaşma ile sözleşmeye alınmış sayılır ve karşılıklı görüşme yolu ile kurulan bireysel sözleşmelerin içeriğinde yer alan sözleşme hükümleri gibi, bireysel anlaşma ile kararlaştırılmış sayılır. Karşılıklı görüşmenin varlığı için, öncelikle müşterinin genel işlem şartlarının içeriğini bilmesi ve bu şartların kendisi için taşıdığı anlam ve önemin farkına varması gereklidir. An-cak, müşterinin tek başına genel işlem şartlarının içeriğini ve anlamını bilmesi, bu şartların karşılıklı görüşülerek sözleşmeye alındığı anlamına gelmez. Müşteri, içeriğini bildiği, kendisi için anlam ve önemini kavradığı hükümlerin içeriğine etki edebilecek durumda olmadıkça, genel işlem şartları karşılıklı görüşme yoluyla sözleşmeye alınmış sayılmaz.91 Müşterinin, genel işlem şartlarının içeriğine etki edebilecek durumda olduğunu söyleyebilmek için, kendi lehine şartların içeriğinde değişiklik yapılmasını isterse, bunu gerçekleştirebilmesi gereklidir. Müşteri, içeriğini bildiği, kendisi için taşıdığı anlam ve önemin bilincinde olduğu sözleşme hükümlerinde, kendi lehine değişiklik yapılmasını isterse, bunu gerçekleştirebilecek, fiilen şartların içeriğine etki edebilecek durumda olmalıdır.Önceden hazırlanan sözleşme şartlarının görüşülerek bireysel anlaşma ile sözleşmeye dahil edilmesi hususu, sözleşmenin içerdiği şartlardan her biri için ayrı ayrı değerlendirilir. Bir veya birkaç şartın görüşülmesi, sadece bunlar bakımından genel işlem şartı niteliğini orta-dan kaldırır, diğerleri genel işlem şartı niteliğini korur. B) Genel İşlem Şartları İçin Varlığı Zorunlu Olmayan UnsurlarYukarıda belirtilen unsurlar dışında, genel işlem şartı kavramı için bunların kapsamı, şekli, yazı türü, sözleşme metni ile dış ilişkisi gibi unsurlar önem taşımaz.92 Alman Medeni Kanununda, bu hususların genel işlem şartı kavramı bakımından önem taşımadığı açıkça hükme bağlanmaktadır (§305/1). Borçlar Kanunu taslağında da, benzer biçimde, genel işlem koşullarının “sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü, ve şeklinin” önemli olmadığı belirtilmiştir. a) Genel İşlem Şartlarının KapsamıGenel işlem şartları kavramı bakımından belirleyici olan, önceden tek yanlı belirlenen sözleşme hükümlerinin, geniş kapsamlı olsun olmasın, çok sayıda sözleşmenin temelini oluş¬turmak üzere hazırlanmasıdır. Bu nedenle, uzmanlar tarafından hazırlanan ayrıntılı kurallar bütünü gibi, sadece bir veya birkaç cümleden ibaret olan sözleşme hükümleri de genel işlem şartı niteliğini taşıyabilirler.93 Örneğin, kredi sözleşmelerinde bankaların kullandığı kapsamlı şartlar gibi, bir mağazada müşterilerin açıkça görebileceği, ilk bakışta fark edebileceği bir yere asılan satılanın geri alınması veya değiştirilmesi ile ilgili bir cümleden ibaret bir kural da, genel işlem şartı olarak değerlendirilebilir. b) Genel İşlem Şartlarının KonusuGenel İşlem Şartları, çok sayıda sözleşmenin içeriğini düzenlemek amacıyla önceden hazırlanmış sözleşme hükümleridir. Bu hükümlerin sözleşmenin asli veya yan noktalarına iliş¬kin olmasının önemi yoktur. Sözleşmenin içeriğinin tamamı veya bir kısmı genel işlem şart¬ları ile belirlenmiş olabilir . Çoğunlukla, genel işlem şartlarının konusunu, edim ve karşı edim dışında kalan ifa yeri, ifa zamanı gibi ifanın tarz ve unsurları; cezai şart,94 muacceliyet koşulu, temerrüt faizi, sözleşmeden dönme hakkı, gibi akde aykırılığın sonuçları; sorumluluk ve taz¬minat, yetkili mahkeme, tahkim şartı gibi yan noktalar oluşturur. Fakat, asli unsurlar da önce¬den tek yanlı olarak belirlenmiş olabilirler.95 Örnek olarak, taksitle ve kampanyalı satışlarda şey karşılığı ödenmesi gereken semen de önceden çok sayıda sözleşmede her defasında sabit bir şekilde uygulanmak üzere önceden belirlenmektedir. Ancak, önceden tek yanlı olarak be¬lirlenmiş de olsa, asli edimler arasında denge olup olmadığı, genel işlem şartlarının denetimi problemi dışında kalır (93/13 No'lu Direktif, m.4/I). c) Genel İşlem Şartlarının ŞekliGenel İşlem şartları, genellikle yazılı şekilde hazırlanırlar ve basılarak çoğaltılmış me-tinler halinde kullanılırlar. Fakat mutlaka basılı ve çoğaltılmış olmaları gerekmediği gibi, el ile veya makine ile yazılmış olması, kullanılan dil, fotokopi ya da teksir edilerek çoğaltılmış olma ya da matbu formlar olarak basılma gibi şekille ilgili hususlar önem taşımaz. Basılı ol-mayıp, örneğin bir bilgisayarın hafızasına veya bir kasete kaydedilmiş olması da yeterlidir . Genel işlem şartlarının mutlaka yazılı olması da zorunlu değildir. Uygulamada pek rastlanma¬yacak olsa da, yazılı bir metne dökülmeksizin, bunları kullanmak isteyenin kafasında şekil¬lendirdiği sözleşme şartlarını temsilcilerine ezberletmesi, ilerde müşterilerle bu şartlar altında sözleşme yapmalarını istemesi halinde de genel işlem şartlarının varlığı kabul edilir.96Genel işlem şartlarının sözleşme ile dış bağlantısı da kavramsal açıdan belirleyici değil-dir. Genel işlem şartlarına, doğrudan doğruya sözleşme metni içinde yer verilebilir veya söz¬leşme metninin arka yüzüne basılmış olabilir ya da ayrı bir belge olarak hazırlanmış olabilir, matbu halde basılan sözleşme metni içine boş bırakılan yerlerin el yazısıyla doldurulması su¬retiyle sözleşme metni içine alınmış olabilir.97 Bunun gibi, genel işlem şartları, sözleşme metni ile hiç bir bağlantısı olmaksızın, önceden ilan edilmek, bir yere asılmak suretiyle de müstakbel sözleşme tarafının bilgisine sunulabilir. Kısacası, genel işlem şartlarının dış görü¬nüm bakımından sözleşme metni ile bir bütünlük içinde olması gerekmez. d) Genel İşlem Şartlarının Kullanıldığı Sözleşmenin Taraflarının Kişisel Nitelik¬leri, Sözleşmenin ŞekliGenel işlem şartı kavramı için, sözleşmenin taraflarının kişisel nitelikleri önem taşımaz. Sözleşmenin her iki tarafı da tacir olabileceği gibi, tarafların gerçek kişi olmalarına da gerek yoktur. Tacirler arasındaki sözleşmelerde kullanılan sözleşme şartları veya kamu tüzel kişile¬rinin özel hukuk çerçevesinde yaptıkları sözleşmelerde kullandıkları sözleşme şartları da, ge¬nel işlem şartı niteliğinde olabilir.Genel işlem şartları altında yapılan sözleşmenin şekli de kavramsal açıdan önem taşı-maz. Sözleşmenin adi yazılı şekilde veya resmi şekilde, örneğin noter önünde yapılmış olması mümkündür. Özellikle noter önünde yapılan, noterde düzenlenen sözleşmelerde yer alan şartlar da, taraflardan birinin arzusuyla noter tarafından, onun lehine hareket edilerek kaleme alınmış olmak kaydıyla, genel işlem şartı niteliğini taşır.98 II-Genel İşlem Şartlarının Hukuki NiteliğiGenel işlem şartlarının yasa hükümleri gibi genel ve soyut olarak formüle edilmesi, müşterinin genel işlem şartlarının içeriğine etki edememesine rağmen, genel işlem şartlarını kabullenerek, adeta yasa hükümleri gibi genel işlem şartlarına tabi olması, hukuki niteliği ve bağlayıcılığı konusunda uzun süre tereddüt duyulmasına neden olmuştur. Özellikle, Alman Hukukunda önceleri genel işlem şartlarının objektif normlar olarak nitelendirildiği, bağlayıcı hale gelmeleri için tarafların iradeleri arasında uygunluk aranmasına gerek olmadığı görül¬mektedir. Objektif normlar görüşü veya norm teorisi olarak adlandırılan bu görüş yanında, genel işlem şartlarının örf ve adet, gelenek kuralları olarak bağlayıcı oldukları da ileri sürül¬müştür. Günümüzde, ne Alman Hukukunda, ne de İsviçre-Türk Hukukunda, genel işlem şart¬larının sözleşmesel niteliği konusunda bir tereddüt yoktur.99 Aşağıda, genel işlem şartlarının hukuki niteliğini açıklayan değişik görüşlere kısaca yer verilecektir. 1- Norm GörüşüAlman Hukukunda uzun yıllar hakim olan bu görüşe göre,100 genel işlem şartları huku-kun bir parçası olup, yasa hükümleri gibi herkes için bağlayıcıdır. Genel işlem şartları altında ya¬pılan sözleşmelerde, bu şartların sözleşme ilişkisinde bağlayıcılık kazanması için tarafların anlaşmalarına iradelerinin bu konuda birbirine uygun düşmesine gerek bulunma-maktadır.Norm teorisi çerçevesinde, genel işlem şartlarının bağlayıcılığını objektif norm görüşü ile açıklayan ilk yazar, Alman Hukukunda GROSSMANN-DOERTH olmuştur. Yazara göre, yetkili yasama organları tarafından yaratılan (objektif) hukuk ile, ekonomik düzeninin yarat¬tığı hukuk arasında pratikte bir farklılık yoktur. Genel işlem şartları da, ekonominin ya-rattığı hukuk kuralları içinde yer alır ve hukuki nitelik itibarıyla, genel işlem şartlarının ob-jektif hu¬kuk normlarından hiçbir farklılığı bulunmaz. 101Genel işlem şartlarının ekonominin yarattığı hukuk olarak objektif normlar olduğu gö-rüşünün yaygınlaşmasında, Alman İmparatorluk Mahkemesinin 30 Ocak 1941 tarihli kararı-nın büyük katkısı vardır.102 İmparatorluk mahkemesinin norm teorisini destekleyen kararında, “Çoğunlukla çok geniş kapsamlı olan genel işlem şartlarına dayanılarak yapılan sözleşmele¬rin, gerçek anlamda tarafların uyuşması, karşılıklı anlaşma ile meydana gelmediği, tarafların anlaşmasının daha çok mevcut hukuk düzenine tabi olma anlamında olduğu” söylenerek, ge¬nel işlem şartları, mevcut hukuk düzeninin bir parçası olarak değerlendirilmiştir. Bu karardan sonra, Alman Hukukunda öğretide,103 genel işlem şartlarının objektif normlar olduğunu, birey¬sel sözleşme ile ilişkilendirilmesi, bağlayıcı hale gelmesi için özellikle müşterinin irade¬sine ihti¬yaç bulunmadığı baskın görüş haline gelmiştir. Ancak 1955 yılında genel işlem şartla¬rının objektif ve herkesi bağlayıcı hukuk normları olmadığı gerekçesi ile bu görüşünü terketmiştir.104Türk Hukukunda, norm teorisi, genel işlem şartlarının hukuki niteliği ve bağlayıcılığı konusunda kabul görmemiştir.105 2- Örf ve Adet, Teamül GörüşüGenel işlem şartlarının bağlayıcılığında, bunların kullanımının örf ve adet veya teamül kuralları yaratması ile, genel işlem şartlarında örf ve adet veya teamül kurallarına yer veril-mesi birbirinden ayırt edilmelidir. İstisnai de olsa, genel işlem şartlarının içeriğinde, örf ve adet hukuku kurallarına veya teamüle yer verilebilir. Teamül dışında, özellikle, örf ve adet kurallarına yer verilmişse, burada, genel işlem şartlarının bağlayıcılığı problemi yoktur. Esa-sen hukuk kaynağı olarak bağlayıcı olan ancak yazılı olmayan kurallar, genel işlem şartlarında ya¬zılı metne dökülmektedir. Örf ve adet kuralı niteliğindeki kuralın genel işlem şartı olarak ön¬ceden yazılı metne alınması, bunun bağlayıcılığı bakımından özel bir sorun yaratmaz.Genel işlem şartlarının yaygın biçimde kullanılması, bunlara örf ve adet niteliği kazan-dırmaz. Hukukun kaynaklarından biri olan Örf ve Adet kuralları, toplumsal yaşamda benzer durum ve davranışlarda sürekli olarak uygulanan, bu yolla belirli bir zaman sürecinde top-lumda yerleşerek kökleşen, o toplumun bireylerinde bunlara uymanın zorunlu olduğu konu-sunda bir inanç doğuran, devlet tarafından da tanınarak yaptırıma bağlanan hukuk kuralları-dır.106 Belirli bir konuda örf ve adet kuralının var sayılabilmesi için, toplumda o kural uzun zamandan beri uygulana gelmiş olmalı, bu kurala uyulması gerekliliği herkes tarafından kabul edilmelidir. İsviçre-Türk Hukukunda, bu şekilde örf ve adetin ancak genel olarak meydana gelebileceği, yöresel örf ve adetin oluşamayacağı kabul edilmektedir . Örf ve adetin unsurları açısından değerlendirildiğinde, öncelikle, içerikleri birbirine benzese bile, işletmeden işlet¬meye, firmadan firmaya farklı genel işlem şartlarının kullanılması, genel olmaması, belirli bir çevreyle sınırlı olması genel işlem şartlarının örf ve adet olarak bağlayıcı olduklarını kabule engel teşkil etmektedir.107.Diğer taraftan, genel işlem şartlarında, örf ve adetin sübjektif unsurunun bulunduğunu da söylemek zordur. Genel işlem şartlarını kullananlar, bu kurallara uyulmasının gerekliliği inancını taşısalar bile, aynı inancın, herkeste yerleşmiş olduğunu, herkesin genel işlem şartla¬rına uyulmasının zorunlu olduğunu düşündüğünü söylemek mümkün değildir. Özellikle, bu şartlara muhatap olan tüketiciler bakımından, örneğin bankaların kullandığı işlem şartlarını bildikleri ve bunlara uyulmasını zorunlu gördüklerini söylemek hiçbir zaman düşünülemez.108Genel işlem şartlarının bireysel bir sözleşmede bağlayıcılığı, teamüle de dayandırıla-maz. Teamülden söz edebilmek için, hukuki işlemin her iki tarafının ilgili olduğu kişi çevre-sinde uygulamanın tanınması ve bilinmesi gereklidir. 3- Sözleşme GörüşüGünümüzde hakim anlayış109 genel işlem şartlarının hukuki niteliğini sözleşme görüşü ile açıklamaktadır. Sözleşme görüşüne göre, genel işlem şartları ne objektif normlar olarak, ne de örf ve adet, teamül olarak nitelendirilemez, genel işlem şartlarının bağlayıcılığı için, söz¬leşme taraflarının bu konuda karşılıklı, birbirine uygun irade beyanlarının bulunması gerekli¬dir.110 Genel işlem şartları, bireysel sözleşme ilişkisinde bağlayıcılığı tarafların iradesinden alır, tarafların bu şartların sözleşmeye alınmasına ilişkin bir anlaşmaları yoksa, genel işlem şartla¬rındaki hükümlerin bireysel sözleşme ilişkisinde uygulanmasına imkan yoktur.Genel işlem şartlarının çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere sadece hazırlanmış olması, başlı başına, somut hukuki ilişki ile ilişkilendirilmesinden bağımsız olarak hukuken bir anlam taşımaz. Sözleşme taraflarının karşılıklı, birbirine uygun irade beyanlarıyla söz-leşme ile ilişkilendirilmesinden önceki aşamada, genel işlem şartları sadece, bir tarafın söz-leşme yapma önerisine temel oluşturan bir taslak, tasarı niteliğindedir.111 Genel işlem şartları¬nın hukuken önem kazanması, tarafların iradesiyle sözleşmeye alınması, sözleşmenin içeri¬ğine dahil edilmesiyle gerçekleşir. III- Genel İşlem Şartlarının Yorumlanmasında Başvurulacak İlkeler1- Yorumun KonusuYürürlük denetiminden geçen genel işlem şartları metni, ikinci adım olarak yoruma tâbi tutulacaktır. Yorumun içerik denetimine nazaran ön¬celik taşıması gerektiği açıktır. Zira ancak içeriği tam olarak tespit edil¬miş olan genel işlem şartının daha sonra bu içerikle denetimden geçip geçemeyeceği belirlenebilir. Oysa yorum yoluyla ilgili genel işlem şartı ye¬rine taraflar arasında yapılmış bir bireysel anlaşmanın uygulanacağının tespit edilmesi mümkün olduğu gibi, genel işlem şartının anlamının be¬lirsiz olması nedeniyle zaten müşteri lehine olan bir anlamın tercih edil¬mesi de söz konusu olabilir; iki halde de içerik denetimi yapma ihtiyacı ortadan kalkar.112 Dolayısıyla ilk aşamada genel işlem şartlarına nazaran öncelikle uygu¬lan¬ması gereken bir bireysel anlaşmanın var olup olmadığı incelenecek, daha sonra, bunun olma¬dığı anlaşıldığında ise ilgili genel işlem şartının yorumlanması söz konusu olacaktır. Genel işlem şartlarının tam içeriği bulunduktan sonra artık bu içeriğin denetimine geçilmesi müm¬kündür. 2- Genel İşlem Şartları Karşısında Bireysel Anlaşmaların ÖnceliğiA- Çelişen Genel İşlem Şartı ve Bireysel AnlaşmaGenel işlem şartları sayısız sözleşme için önceden kaleme alınmış olan metinler oldu-ğundan, her bir sözleşmenin somut ihtiyaçlarına uy¬gun hükümler içermeleri mümkün değildir. Bu nedenle tarafların, genel işlem şartı kullanımını kabul etmelerine rağmen, aralarında bazı bireysel anlaşma¬lar yapması normaldir. Bu hallerde genel işlem şartları metni içinde yer alan ve bireysel anlaşma ile çelişen hükmün üzerinin çizilmesi veya sözleşmeye sade¬ce bireysel anlaşmalarla çelişmeyen genel işlem şartlarının uygulanaca-ğının yazılması taraflar arasında ileride tartışma çıkmasını engelleyecek¬tir. Ancak sık sık böyle bir önlem alınmadığı için veya işin niteliği gereği alınamadığı için içerikleri farklı iki hükmün bağdaştırılması sorunu doğ¬maktadır.113Alman Medeni Kanunu’nun Genel işlem şartlarına ilişkin hükmünde bu konuda açık bir düzenleme getirilmiş ve böyle bir çatışma halinde taraflar arasındaki bireysel anlaşmanın ön¬ce¬likle uygulanacağı tespit edilmiştir. Ancak bu hüküm getirilmeden önce de gerek Alman doktrini gerekse uygulaması bu kuralı istisnasız uygula¬maktaydı.114 Nitekim İsviçre-Türk hu-kuku açısından da bu konuda bir tartışma bulunmamaktadır.115 B- Geçerli Bir Bireysel Anlaşmanın VarlığıGenel işlem şartları karşısında taraflar arasındaki bir bireysel anlaşmanın öncelikli uy-gulanabilmesi için kuşkusuz geçerli bir bireysel an¬laşmanın var olması gerekir. Sadece bu anlaşmaya etkili olacak bir ge¬çersizlik sebebinin varlığı halinde kural olarak ilgili genel işlem şartının uygulanmasına bir engel kalmaz. Bütün hukuki işlemler için geçerli hükümsüzlük sebeplerinin ötesinde bu anlaşmalar için bir özellik söz konusu değildir. Kural olarak sözlü yapılmalarına herhangi bir engel dü¬şünülemez; ancak genel işlem şartlarından ayrılan müşteri lehine sözlü bir anlaşmanın varlığını müşterinin ispatlaması gerekir.116 3- Yorumda İzlenecek YöntemA- Genel OlarakGenel işlem şartlarının yorumlanmasında iki farklı bakış açısı mev¬cuttur. İsviçre doktri¬ninde hakim olan görüşe göre,117. klasik sözleşmelerde olduğu gibi, genel işlem şartları çerçeve¬sinde akdedilen sözleşmelerde de somut sözleşmenin özelliklerini dikkate alan bir yorum yöntemi uygulan¬malıdır (sübjektif yorum yöntemi) Oysa Alman hukukunda bugün için hakim fikir,118 genel işlem şartlarının tek bir sözleşmeye değil, genel ola¬rak birden fazla sözleş¬meye uygulanması söz konusu olduğundan yasa benzeri, soyut ve genelleyici bir yorum yöntemi benimsemektir (objektif yorum yöntemi).Bir sözleşmenin yorumu yoluyla, hakim, tarafların kararlaştırdığı sözleşme içeriğini tespit etmektedir. Burada artık taraflar, sözleşmenin meydana geldiği konusunda hemfikirdir¬ler; ancak sorun sözleşmenin nasıl bir içerikle meydana geldiğini tespit etmektedir. Hakimin sözleşmeyi yorumlarken öncelikli hedefi, tarafların uyuşan gerçek irade beyanla¬rını bulmaktır (doğal konsensüs). Eğer bunu tespit etmek mümkünse sözleşme uyuşan bu irade beyanları çerçevesinde kurulmuş olur (BK 18/I). Ancak gerçek iradelerin tespit edilmesi mümkün ol¬mayan haller¬de hakim objektif yorum yoluyla tarafların iradesini belirleyecektir (nor¬matif konsensüs). Buna göre adil ve dürüst düşünen sözleşme tarafları¬nın, mevcut koşullarda, yo¬rumlanacak kavramları kullanarak neyi ifade etmek isteyecekleri araştırılacaktır.119Bu doğrultuda genel işlem şartlarının anlamı tespit edilirken önce¬likle tarafların uyuşan gerçek iradeleri belirlenmeye çalışılır. Bunun tes¬pit edilememesi halinde ise ne işletmenin sübjektif bakış açısı ne de müşterinin sübjektif bakış açısı dikkate alınır. Aksine müşterinin var olan şartlar çerçevesinde dürüstlük kuralı gereği ne anlaması gerektiği esas alınarak söz¬leşme yorumlanır.120 B- Belirsizlik İlkesiBelirsizlik ilkesi121 uyarınca, bir genel işlem şartının yorumunda hükmün içeriğine iliş¬kin tereddüt yaşanması halinde muhtemel yorum¬lardan en fazla müşteri lehine olanı, yani genel işlem şartlarını kullanan aleyhine sonuç doğuranı tercih edilir. Türk doktrininde de sıkça savunulan bu ilke bugüne kadar Yargıtay kararlarına çok az yansımıştır. Ancak 1998 yı¬lında verdiği bir kararında123 Yüksek Mahkeme ilke düzeyinde şu ifadeyi kullanmıştır. “Gerek ülke¬mizde, gerek Alman ve İsviçre Mahkeme İçtihatları ile bilimsel öğretisinde, genel işlem şart¬larının (veya iltihaki sözleşme¬nin) uyuşmazlık halinde hakim tarafından kontrolünde açık olma¬yan kayıtların metni kaleme alan aleyhine yorumlanacağı (vba) (...) ilkeleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır.” Türkiye'de özellikle bankaların kullandığı genel işlem şart¬ları içinde bu yorum yöntemini gerekli kılacak bir şarta sık sık rastlan¬maktadır. C- Daraltıcı YorumBelirsizlik ilkesinin yanı sıra genel işlem şartlarına özgü başka yorum kurallarının olup olmadığı hayli tartışmalıdır. Özellikle daraltıcı yorum yöntemi (restriktive Auslegung), yani müşteri aleyhine olan bir genel işlem şartına mümkün olan en sınırlı uygulama alanının ta-nınması düşüncesi bu bağlamda savunul¬maktadır. § SONUÇ 1789 Fransız İhtilali ile yasalarda yerini alan liberal anlayışın başlangıçta düşündüğü ve gerçekleşeceğine inandığı özgürlük ve eşitlik anlayışı yukarıda açıklandığı gibi şekli olduğu için, sanayi devriminin gerçekleşmesi, ekonominin arz ve talep yasalarına göre işlememesi, tekelleşmenin ortaya çıkması nedeniyle bireylerin bu büyük kapital güç karşısında zayıf du-ruma düşmesine ve müteşebbis tarafından rasyonelleşme amacıyla hazırlanarak önüne sunu¬lan standart sözleşme şartlarını kabul etmek zorunda kalmasına yol açmıştır. Liberal düşünce¬nin başlangıçta öngöremediği bu sonuç 19. yy sonlarında ve 20. yy başlarında Sosyalist dü¬şünce sistemi tarafından, liberal düşüncede, insanlara sunulan eşitlik ve özgürlüğün kağıt üze¬rinde kaldığı ve uygulanabilir olmadığı yönünde ağır bir şekilde eleştirilmiştir. İşte bu eleşti¬riler ve Birinci Dünya Savaşının ardından ve 30’lı yılların başında yaşanan Dünya ekonomik krizi ile birlikte Liberal sistemce “bırakınız yapsınlar bırakınız geçsinler” anlayışı terkedilmiş ve devletin hukuki düzenlemeler yoluyla ekonomiye müdahalesinin zorunlu olduğu anlaşıl¬mıştır. İkinci Dünya Savaşından sonra Kara Avrupası’nda “Sosyal Devlet” anlayışı yerleş¬meye başlamış, büyük ekonomik güçler karşısında bireylerin korunması amacıyla yasal dü¬zenleme yapılması yoluna gidilmiştir.124 Kara Avrupası’ndaki yapılan düzenlemelerle genel itibariyle genel işlem şartlarının kapsamına Tüketici sözleşmeleri alınmış ve tüketicinin korunması hedeflenmiştir. Alman Hu¬kuku’nda125 1976 tarihli Alman Genel İşlem Yasasına göre; İş, miras, aile ve ortaklıklar hu¬kuku alanlarında akdedilen sözleşmeler ayrık tutulmak üzere genel işlem şartları kullanılarak akdedilen söz¬leşmelerin tümü kural olarak bu yasanın denetim alanına girerler. Tacirler ara¬sında akdedilen sözleşmelerde kullanılan genel işlem şartları da kural olarak yasanın deneti¬mine tabi olmakla birlikte yürürlük denetimine ilişkin hükümler ve mutlak ve nispi hükümsüz genel işlem şartlarına ilişkin hükümler bunun dışında tutulmuştur. Bu şekilde ticari hayatın gereklerini de dikkate alan, ancak tacirleri tamamıyla savunmasız bırakmayan bir model ter¬cih edilmiştir.İsviçre Hukukunda126, tüketiciler yanında tacirlerde koruma kapsamına alınmaktadır. Ge¬nel işlem şartları ile ilgili Avrupa Birliğinin 05.04.1993 Tarihli Direktifi127’nde ise koruma alanına sadece tüketiciler alınırken, direktifle sağlanan korumadan yararlanabilmesi için tüke¬ticinin gerçek kişi olması da gerekli görülmüştür.Türk Hukukunda, genel işlem şartlarıyla ilgili temel ilkeleri düzenleyen, özel yasal dü-zenleme henüz yapılmamıştır. Genel İşlem Koşul¬ları, 6.3.2003 yılında 4077 Sayılı Kanunda Yapılan Değişikliklere dair 4822 Sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 4077 Sayılı Tüketici¬nin Ko-runması Hakkında Kanunun 6. maddesinde “Söz¬leşmedeki Haksız Şart¬lar” adı altında belirgin bir şekilde hukukumuza girmiştir.128 Burada da amaç tüketiciyi korumaktır. Genel işlem şartları ile ilgili düzenlemelerin bireylerin sözleşme yapma özgürlüğüne sa¬hip olduğu sözleşmeleri ve tüketici sıfatını haiz olsun olmasın tip sözleşmeleri incelemeden kabul etmek zorunda kalanları korumaya yönelik olarak kapsayıcı olması gerekmektedir. Ni¬tekim Borçlar Kanunu Tasarısıyla getirilmek istenen düzenleme de bu yöndedir. Borçlar Ka¬nununa getirilmek istenen genel işlem koşullarına ilişkin hükümler, tüketici sıfatını haiz ol¬mayan kişilerin taraf olduğu sözleşmeler hakkında uygulanacaktır. Bu kesimin içinde küçük ve orta büyüklükteki işletmeler kadar, ekonomik açıdan çok güçlü ve karşı tarafın isteklerine hemen boyun eğmeyecek, aksine kendi tercihleri konusunda ısrarlı olabilecek kişi ve kuru¬luşlarda yer almaktadırlar. Bundan çıkan en önemli sonuç, “ tip sözleşme” den yararlananların karşısında yer alan kişilerin hem ekonomik, hem de bilgi açısından her zaman korunmaya muhtaç olmadığıdır. Şu halde, bu alanda getirilecek düzenlemenin de, bu koşulları inceleme¬den kabul etmek zorunda kalanları korumaya yönelik olması gerekmektedir. Bunun dışında kalanların, böyle bir korumaya ihtiyaçları olmadıkları açıktır Dipnotlar1. HAVUTÇU, Ayşe, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003, s. 1. 2. ATAMER Yeşim, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 2001, s. 10.3. OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2000, s. 19.4. Ancak, sözleşme özgürlüğünün de belli sınırları vardır. Bunlar; Sözleşmenin konusunun emredici kurallara, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlaka aykırı olmaması gerekir; REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Yeni Medeni Kanunda Dikkate Alınarak Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Ondokuzuncu Bası, İs¬tanbul 2006, s. 112-117; OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, M. Turgut, age, s. 73.5. ATAMER Yeşim, age, s. 2.6. OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, M. Turgut, age, s. 21.7. ATAMER Yeşim, age, s. 2.8. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 5.9. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 5.10. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 5.11. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 6.12. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 7. bası, İstanbul 1993, s. 155.13. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 6.14. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 12.15. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, age, s. 154.16. OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, M. Turgut, age, s. 21.17. “Prensip olarak Türk Hukukunda genel işlem şartlarını (veya iltihaki sözleşmeyi) önceden idari kontrolün veya sonradan yargı kontrolünün yapılmasını öngören bir yasal düzenleme mevcut değildir.” Yargıtay 3. HD., E. 1998/4263, K. 1998/6098, T. 2.6.1998. HAVUTÇU, Ayşe, age, s.15.18. HAVUTÇU, Ayşe, age, s.15.19. BGBI I 2001 Nr.61.20. Alman Genel İşlem Şartları Yasasının tercümesi için bkz. ATAMER Yeşim, age, Ek 1, s. 299.21. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 58.22. ATAMER Yeşim, age, s. 43.23. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 59.24. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 5925. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 59.26. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 223.27. ATAMER Yeşim, age, s. 309.28. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, age, s. 165; BAHTİYAR, Mehmet, Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicinin Korunması, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 1996, S.1-2, s. 89; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, Gözden Geçirilmiş 6. bası, İstanbul 1998, s. 206; ALTOP, Atilla, Genel İşlem Şartları, Staj Eğitim Merkezi Forumları 2007.29. BAŞÖZ, Lütfü/ÇAKMAKCI, Ramazan, Gerekçeli Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, İstanbul 2003; www.basbakanlik.gov.tr,http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/mevzuat/metinx.asp?mevzuatkod=1.5.4077&sourceXmlSearch.30. RG 13.06.2003, sy. 25137.31. ATAMER Yeşim, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004, s. 291.32. Yargıtay 15. HD, E. 2002/6340, K. 2003/143, T. 14.01.2003, Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, 20.07.2007; Yargıtay 18. HD, E. 2005/9943, K. 2006/734, T. 07.02.2006, www.kazanci.com.tr, 01.08.200733. ALTOP, Atilla, Genel İşlem Şartları, Staj Eğitim Merkezi Forumları 2007. 34. Yargıtay 13. HD, E. 2007/510, K. 2007/1989, T. 15.02.2007, www.kazanci.com.tr, 01.08.2007; LHD, Ağustos 2007, s. 2526; İstanbul 4. Tüketici Mahkemesi, E. 2007/210, K. 2007/374, T. 28.06.2007, http://www.istanbulbarosu.org.tr/ Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=2849, 01.08.2007; ... sözleşme da¬vacı banka tara¬fından daha önceden tek taraflı olarak hazırlanmış matbu ve standart söz¬leşmedir. Davalı söz¬leşme¬nin içeriğine etki edememiştir. 4077 Sayılı Yasa'nın 6. maddesine göre sözleşmenin bu maddesinin mü¬zakere edil-mediğinin kabulü gerekmiştir. Ayrıca sözleşmede kredi kartı yıllık üyelik bedelinin banka tara¬fından tek taraflı olarak belirleneceği yazılıdır. Söz¬leşmedeki yıllık üyelik bedeli ile ilgili madde 4077 Sayılı Yasa'nın 6. mad-desinde belirtilen haksız şart olarak kabul edilmiş ve tüketici olan davalı yönünden bu maddenin bağla¬yıcı olmadığı sonucuna varılmıştır.35. GÜNGÖR, Gonca, Borçlar Kanunu Tasarısındaki Genel İşlem Koşullarına Bakış ve Öneriler (I), LHD. Haziran 2005s. 2099. 36. HATEMİ, Hüseyin, Borçlar Hukuku’nun Genel İlkeleri açısından Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Borç İlişkileri Bölümünün Değerlendirilmesi, Prof. Dr. Özer Seliçi’ye Armağan, Ankara 2006s. 225.37. KUNTALP, Erden/BARLAS, Nami/AYANOĞLU MORALI, Ahu/ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN, Pelin/İPEK, Mehtap/YAŞAR, Mert/KOÇ, Sedef, Türk Borçlar Kanunu Tasarısına İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul, Mayıs 2005s.3. 38. KUNTALP, Erden/BARLAS, Nami/AYANOĞLU MORALI, Ahu/ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN, Pelin/İPEK, Mehtap/YAŞAR, Mert/KOÇ, Sedef, age, s.25.39. http://www.kgm.adalet.gov.tr/turkborclarkanunu.htm, 01.08.2007.40. HAVUTÇU, Ayşe, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Legal Hukuk Dergisi Ekim 2005s. 3616-3617; Alman Medeni Kanu¬nu’nun 305. paragrafında, genel işlem şartlarının, çok sayıda sözleşme için önceden hazırlanan, sözleşmenin kurulması sırasında taraflardan birinin (kulla¬nanın) diğerine sunduğu sözleşme şartları olduğu, taraflar arasında bireysel olarak ele alınıp müzakere edilen sözleşme şartları¬nın, genel işlem şartı niteli¬ğini taşımayacağı belirtilmektedir. Alman Hukuku’nda, kavramsal açıdan, ön¬ceden hazırlanan sözleşme şartlarının genel işlem şartı niteliğini taşıması için, kim tarafından hazırlandığı, düzenlen¬diği önem taşımamaktadır. Genel işlem şartlarını hazırlayan ile kullanan kişinin farklı kişiler olması kavramsal açıdan önem taşımamaktadır. Borçlar Kanunu Tasarısı bakımından, hazırlayan ile kullananın aynı kişi olması gerektiği izlenimi doğmaktadır. Oysa Tüketici Ya¬sası’nda bile, böyle bir sınırlama getirilmemiş, “tek taraflı olarak satıcı veya sağlayıcı tarafından sözleşmeye konulan” şartlardan söz edilmiştir. Sözleşmeye bu şartları koyan kişi ile sözleşme şartlarını hazırlayan kişinin farklı olması mümkündür. Tasarıdaki düzenleyen ifadesinin çıkarılarak, “kullanan” ifadesi¬nin tercih edilmesi daha iyi olur düşüncesindeyim. Çünkü genel işlem şartları¬nın kullanılmasından doğan sakınca, bunları hazırlayanın kimliğinden çok, kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Sorun, sözleşme koşullarının önceden düzenlenmesi ve sözleşmenin kuruluşu sırasında hazır durumdaki bu ko¬şulların içeriğine müşterinin etki edememesinden kaynaklanmaktadır. Somut olayda, bu koşullar, bizzat kul¬lanmak isteyen veya onun verdiği yetki ile temsilcisi tara¬fından hazırlanmış olabilir ya da bağımsız bir üçüncü kişi, örneğin, bir meslek örgütü tarafından da hazırlanmış olabilir.41. KUNTALP, Erden/BARLAS, Nami/AYANOĞLU MORALI, Ahu/ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN, Pelin/İPEK, Mehtap/YAŞAR, Mert/KOÇ, Sedef, age, s.26.42. http://www.kgm.adalet.gov.tr/turkborclarkanunu.htm, 01.08.2007.43. KUNTALP, Erden/BARLAS, Nami/AYANOĞLU MORALI, Ahu/ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN, Pelin/İPEK, Mehtap/YAŞAR, Mert/KOÇ, Sedef, age, s.27.44. http://www.kgm.adalet.gov.tr/turkborclarkanunu.htm, 01.08.2007.45. HAVUTÇU, Ayşe, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Legal Hukuk Dergisi Ekim 2005, s. 3621; Genel işlem şartları, kullananın karşı tarafı açıkça bilgilendirip, öğrenme olanağı sağla¬mamış olması nedeniyle tümüyle sözleşmeye alınmamış olabilir ya da genel işlem şartları içeriğindeki bir şart, alışılmamış bir şart olduğu için, müşterinin kabul iradesinin o şartı kapsamaması nedeniyle, genel işlem şartları kısmen sözleşmeye alınmamış olabilir. Tasarı’nın 22. maddesi BGB §306’dan farklı olarak, yal¬nızca genel iş¬lem şartlarının kısmen veya tamamen sözleşmeye alınmamış olmasının sonu¬cunu düzenleyerek, sözleşmenin tümüyle batıl olmasına yol açan sübjektif un¬sur aranmaksızın, kısmi butlana benzer bir çözüm getirilmektedir. Ayrıca, sözleşme ile ilişkilendirilmeyen genel işlem şartları yerine, sözleşmedeki boşluğun düzenleyici kural¬larla doldurulacağı konusunda da bir düzen¬leme yapılmamıştır.46. http://www.kgm.adalet.gov.tr/turkborclarkanunu.htm, 01.08.2007.47. KUNTALP, Erden/BARLAS, Nami/AYANOĞLU MORALI, Ahu/ÇAVUŞOĞLU IŞINTAN, Pelin/İPEK, Mehtap/YAŞAR, Mert/KOÇ, Sedef, age, s.29.48. http://www.kgm.adalet.gov.tr/turkborclarkanunu.htm, 01.08.2007.49. HAVUTÇU, Ayşe, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, LHD. Ekim 2005, s. 3624 vd.; Madde metninde, genel işlem koşullarını içeren sözleşmenin bir hükmü¬nün değiştiril¬mesi veya söz¬leşmede yeni düzenleme yapma yetkisi veren ka¬yıtlardan söz edilmektedir. Öncelikle, maddenin ifade yönün¬den eksikliği üzerinde durmak gerekir. Bu hükümle her halde kast edilen, karşılıklı görüşme konusu yapılma¬yan genel işlem şartları ile sözleşmede yer alan herhangi bir hükmün değil, yine genel işlem şartlarının, kulla¬nan tarafından tek taraflı olarak, diğer taraf aleyhine değiştirilmesinin caiz olmamasıdır. Çünkü gerekçede, ge¬nel işlem koşulları içinde, bu koşulların tamamının veya bir kısmının değiştirilmesi konusunda düzenleyene yetki verildiğinin görüldüğü, madde ile bu tür kayıtla¬rın geçersizliğinin hükme bağlandığından söz edilmekte¬dir. Eğer tek taraflı değiştirme yetkisi, karşılıklı görüşme ile kabul edilmiş bir sözleşme hükmü ile taraflardan birine tanınmışsa, muhtemelen, bunun karşısında diğeri de uygun bir ödün almış olacaktır. Bu durumda, bu yetkinin, salt genel işlem şartlarını içeren bir sözleşme muhtevasında yer alması nedeniyle geçersiz sayılması amacı aşmaktadır. Bu nedenle, tek taraflı değiştirme yetkisinin, genel işlem şartları niteliğinde olması halinde yasaklanması doğru olduğundan, bu anlamı verecek şekilde madde metninin düzeltilmesi gereği vardır. İkinci olarak, bu hükme yer veril¬mese de, genel işlem şartları içindeki böyle bir kayıt, zaten içerik denetimine tabi olacaktır. Çünkü hiçbir haklı sebep olmaksızın, tek taraflı olarak genel işlem şartları kullanana diğer taraf aley-hine böyle bir yetki tanıyan koşulun, içerik olarak dürüstlük kuralına uygun düştüğü söylenemez. Nitekim tü-ketici sözleşmelerinde, örnekseyici ola¬rak sayılan haksız şartlar listesindeki 10 ve 11 numaralı örnekler de bu içe¬riktedir: Satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin sözleşme şartlarını tek taraflı olarak ve sözleşmede belirlenmiş olan önemli sebeplerden biri olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar; satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin teslim edilecek olan malın veya ifa edilecek hizmetin niteliklerini tek taraflı ola¬rak ve haklı bir sebep olmaksı¬zın değiştirebileceğine ilişkin şartlar, haksız şarttır. Koruma ihtiyacının yüksek düzeyde olduğu tüketici söz-leşmelerinde bile, önemli sebep, haklı sebeple tek taraflı değişiklik yapma yetkisi veren şart, karşı tarafın aley-hine de olsa, haksız şart sayılmazken, girişimciler arasındaki sözleşmelerde de uygulama alanı bulacak olan Tasarı hükmü ile kesin biçimde, karşı tarafın aleyhine tek taraflı değişiklik yapma yasağının mutlak bi¬çimde öngörülmesi doğru değildir kanaatindeyim. Bu madde çıkarıldığında, böyle bir kayıta yer verildiğinde somut olayda bu kaydın, kötüye kullanılabilir bir kayıt olarak yargıcın önüne götürülmesi ve içerik denetimindeki öl-çütler çerçevesinde, sözleşmenin bütünü değerlendirilerek geçerliliği veya geçersizli¬ğinin araştırılması daha doğrudur. Bu nedenle, anılan hükmün, çok gerekli olduğu, mutlaka ayrı bir madde ile düzenlenmesi gerektiği kanaatinde değilim.50. http://www.kgm.adalet.gov.tr/turkborclarkanunu.htm, 01.08.2007.51. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 71.52. HAVUTÇU, Ayşe, age, dn. 162, s. 71.53. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 71.54. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 71.55. SOYER, Polat, Genel İş Koşulları, İzmir 1987s. 27.56. POROY, Reha, Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı Özel Hukuk Sorunları, Halil ARSLANLI'nın anısına armağan, İstan¬bul 1978, s. 532.57. http://www.kgm.adalet.gov.tr/turkborclarkanunu.htm, 01.08.2007.58. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 72.59. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 74.60. ATAMER Yeşim, age, s. 65.61. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 75.62. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 75; ATAMER Yeşim, age, s. 69; Kural olarak bir sözleşmenin kurulması anında önceden hazırlanmış genel işlem şartlarını karşı tarafa sunan ve bunların sözleşme içeriği olmasını isteyen kişi kullanıcıdır. Önemli olan kimin genel işlem şartlarını sunduğudur, yoksa kimin kaleme aldığı değildir. 63. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 76.64. ATAMER Yeşim, age, s. 66; Ancak, sözleşme koşullarının önceden düzenlenmesinde müşterinin herhangi bir müdahalesinin olmaması gerekir. Nitekim AB- yönergesi özellikle bu unsur üzerine kurulu bir tanım vermekte-dir.Yönergeye göre taraflar arasında pazarlık konusu yapılmamış olan hükümler önceden saptanmış olan ve bu nedenle müşterinin içeriğine ilişkin bir müdahalesinin mümkün olmadığı hükümlerdir (m.3). Aynı şekilde Al¬man Genel işlem şartları Yasası da bu tek yanlılığı vurgulamaktadır. 65. OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, M. Turgut, age, s. 21.66. Yargıtay İBK., E. 1944/4, K. 1944/12, T. 5.4.1944, http://www.kazanci.com.tr, 01.08.2007; Muayyen bir bedel mukabilinde ve bazı şartlar altında istifade edilen hizmetlerde umumîlik vasfa olmayıp aktî bir mahiyet vardır, Fertlerin muayyen şartlara intibak etmek ve bir bedel vermek suretiyle istifade ettiği bu nevi akitler iltihaki akittir. Taraflardan biri olan idarenin evvelden bir takım şarttan ihzar ile bunları bir icap şeklinde umuma arz ve ferdin de bu şartları zımnen kabul suretiyle hizmetten istifade etmesi şeklinde tecelli eden ve hu¬susî hukuk sahasında sigorta ve nakliye mukaveleleri gibi emsali bulunan bu akitler de onların tamamen ayni¬dir. Bunlar bilhassa ticarî veya sınaî mahiyeti daha kuvvetli görülen teşebbüsler olup demiryolları, tramvay ve diğer nakli vasıtaları, su, havagazı, telefon ve radyo gibi faaliyetler bu sınıfa dahil bulunmaktadır.67. Yargıtay 4. HD, E.1980/1671, K. 1980/3675, T. 20.3.1980, http://www.kazanci.com.tr, 01.08.2007; İltihaki sözleşmeler (Cantrata d'addesion); bir kamu hizmeti ifa edip hukuken ve eylemli olarak tekel durumu arzeden ve halkın bağlanması gereken teşebbüslere ait formüle edilmiş sözleşmeleri ifade eder.68. Yargıtay HGK, E. 1996/3-717, K. 1996/850, T. 4.12.1996; Yargıtay 3. HD, E. 1998/4263, K. 1998/6098, T. 2.6.1998; Yargıtay 13. HD, E. 111996/1734, K. 111996/2495, T. 18.3.1996; Yargıtay 4. HD, E. 111980/1671, K. 1980/3675, T. 20.3.1980; http://www.kazanci.com.tr, 01.08.2007.69. ATAMER Yeşim, age, s. 63.70. ATAMER Yeşim, age, s. 62.71. ATAMER Yeşim, age, s. 63; Emredici hukuk kurallarının genel işlem şartları içinde tekrarlanmış olduğu hallerde bunları, tek tarafın saptadığı sözleşme koşulları olarak nitelendirmek mümkün değildir. 72. ATAMER Yeşim, age, s. 65.73. HAVUTÇU, Ayşe, age, dn. 188, s. 80.74. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 80.75. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 81.76. ATAMER Yeşim, age, s. 66; Özellikle genel işlem şartlarının ortaya çıkış sebebini oluşturan kitlesel sözleşme olgusunun somut bir yansımasıdır. 77. ATAMER Yeşim, age, s. 66; Birden fazla sözleşmede kullanılmak üzere kaleme alınma aynı zamanda, işletme açısından, içeriğini değiştirmeme konusunda bir gösterge olarak da kabul edilir. 78. HAVUTÇU, Ayşe, age, dn. 191, s. 81.79. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 81.80. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 82.81. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 82; ATAMER Yeşim, age, s. 67.82. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, age, s. 156.83. Bu görüşte: TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, age, s. 156; Aksi görüş için bkz.:ATAMER, Ye¬şim, age, s.67.84. ATAMER Yeşim, age, s. 67; ...birden fazla kullanımın fiilen gerçekleşmiş olması aranmaz. Önemli olan genel iş-lem şartının bu amaçla kaleme alınmış olmasıdır. Eğer birden fazla kullanım için değil de sadece bir seferlik, belirli bir sözleşmede kullanılmak için sözleşme koşulları belirlenmişse genel işlem şartları söz konusu değil¬dir. Alman doktrin ve uygulaması genelde en az üç kez kullanılmak için düzenlenmiş olmayı aramaktadır. 85. HAVUTÇU, Ayşe, age, dn. 198, s. 83.86. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 84, dn. 200.87. ATAMER Yeşim, age, s. 70; HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 86.88. Ancak üçüncü kişi tarafsız değil de, sözleşme yanlarından birinin iste¬ğiyle sözleşme koşullarını hazırlıyorsa, bunları kullanmak amacıyla hazırlatan sözleşme tarafının temsilcisi sı¬fatını taşır ve üçüncü kişinin hazırladığı sözleşme şartları genel işlem şartı niteliğini kazanır. Bu konuda bkz.: ATAMER, Yeşim, age, s.70, 71.89. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 87.90. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 88.91. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 90.92. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 90.93. Yargıtay 15. HD, E. 2002/6340, K. 2003/143, T. 14.01.2003, Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, 20.07.2007; Yargıtay 18. HD, E. 2005/9943, K. 2006/734, T. 07.02.2006, www.kazanci.com.tr, 01.08.2007.94. ATAMER, Yeşim, age, s. 61.95. ATAMER, Yeşim, age, s. 63.96. ATAMER, Yeşim, age, s. 77; Uygulamada çok sık karşılaşılan, belirli bölümleri boş olan ve taraflarca doldurul¬ması gereken formüler sözleşmelerinde bireysel sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. 97. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 93.98. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 93.99. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 93.100. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 94.101. HAVUTÇU, Ayşe, age, dn. 232, s. 95.102. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 95.103. ATAMER, Yeşim, age, s. 78.104. BAHTİYAR, Mehmet, age, s. 87;TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, age, s. 157; KILI¬ÇOĞLU, Ahmet, Fiili Sözleşme İlişkileri, Ankara Barosu Dergisi, 1985, s.5-6.105. ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, Medeni Hukuk, Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Ankara 1997, 5. Bası, s. 67 vd.106. HAVUTÇU, Ayşe, age, dn. 250, s. 100-101.107. HAVUTÇU, Ayşe, age, s. 101.108. HAVUTÇU, Ayşe, age, dn. 255, s. 102.109. ATAMER, Yeşim, age, s. 79-80; Sözleşme hukukuna hakim olan irade özerkliği ilkesi, bir sözleşme akdeden kişilere, ilgili konuyu düzenlemek için uyuşan irade beyanları yoluyla kural koyma hakkı tanımıştır. Ancak ta-raflardan birinin tek taraflı olarak sözleşme içeriğini belirlemesi bu kural koyma erkinin kapsamında mütalaa edilemez. Bu nedenle genel işlem şartları, ancak iki tarafında bunların sözleşme içeriği olması konusunda uyu-şan irade beyanları sonucu geçerlilik kazanır. Bugün İsviçre – Türk hukukunda da hakim olan görüş bu yönde¬dir. 110. BAHTİYAR, Mehmet, age, s. 87.111. ATAMER, Yeşim, age, s. 124.112. ATAMER, Yeşim, age, s. 125.113. ATAMER, Yeşim, age, dn. 4, s. 125.114. ATAMER, Yeşim, age, dn. 5, s. 125.115. ATAMER, Yeşim, age, s. 127-128.116. ATAMER, Yeşim, age, dn. 31, s. 130.117. ATAMER, Yeşim, age, dn. 32, s. 130.118. ATAMER, Yeşim, age, s. 130.119. ATAMER, Yeşim, age, dn. 35, s. 131.120. ATAMER, Yeşim, age, dn. 61, s. 134.121. TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, age, s. 162.122. ATAMER, Yeşim, age, dn. 86, s. 139.123. bkz. s. 4-8.124. bkz. s. 6.125. bkz. s. 6126. bkz. s. 7127. GÜNGÖR, Gonca, Borçlar Kanunu Tasarısındaki Genel İşlem Koşullarına Bakış ve Öneriler (I), LHD. Hazi¬ran 2005, S. 30, , s. 2099.

54 görüntüleme0 yorum

Son Yazılar

Hepsini Gör

Şirket Birleşmeleri - Makale ve İncelemeler

Makale ve İncelemeler Av. Yakup Atakan SARAL- Şirket Birleşmeleri ŞİRKET BİRLEŞMELERİ I- ŞİRKET BİRLEŞMELERİ1-GİRİŞ:İşletme birleşmesi...

Comments


bottom of page